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1、债务承担债务承担涉及的法律问题的应用XXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering债务承担涉及的法律咨询题债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通 过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分移转给第三人承担 的法律事实。按照承担后原债务人是否免责为标准，债务承担能够分为免 责的债务承担和并存的债务承担。免责债务承担的效力表现在，原债务人 脱离债的关系，不再对所转移的债务承担责任;第三人成为新的债务人，对 所承担的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债
2、务人自身的以 外，也随主债务移转给新债务人承担。同时，原债务人对债权人享有的抗 辩权，也转移给了新债务人。而并存债务承担的效力则表现在，债务人不 脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。第三人加 入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。债权人能够 要求债务人履行义务，也能够径直向第三人要求履行义务。由于当事人能够通过实施债务承担行为满足各自的利益，因此，债 务承担在实践中得到了广泛运用。同时又因为目前对债务承担仅在理论上 研究得较多，现行法律规定得较少，仅在民法通则第九十一条和合同法第 六十五条中作了规定，同时，民法通则第九十一条的要紧内容已不符合当 前的需要，从
3、而导致实践中因债务承担而发生的纠纷也较多。鉴于此，为 了促使在司法实践中能更好地处理有关纠纷，笔者对当事人订立债务承担 协议所涉及的几个咨询题及债务承担与有关法律概念的区别进行了探析。一、第三方意见对债务承担合同效力的阻碍第一明确一点，当第三人就债务的移转与债权人或者债务人意思 表示一致时，双方的行为确实是一个合同，名为债务承担合同。从理论上 讲，债务承担合同既可由债务人与第三人订立，也可由债权人与第三人订 立，两种方式分别对应到免责的债务承担内容和并存的债务承担内容上， 则体现出不同的法律效力。同时，实践中当事人订立的债务承担合同往往 都具备合同生效的一样要件，如所要移转的债务属有效债务，具
4、有可移转 性，但在是否征得第三方（债权人或者债务人）的意见上却存在不同做法，由 此也导致了对合同效力的不同认识。（一）第三人与债务人之间的免责债务承担合同是否以“征得债权人 同意”作为生效要件对这一咨询题合同法第八十四条规定得较为明确：“债务人将合同 的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。而且从内容上 看，该项规定明显是针对免责债务承担情形的。换言之，债务人与第三人 订立免责债务承担合同不仅要双方协商一致，具备合同生效的一样要件， 同时还必须具备征得债权人同意这一专门要件才能生效。另外，由于该条 规定并未明确债务人和第三人应当以何种方式征得债权人的意见，因此他 们既能够在签订合
5、同的当时征得债权人意见，也能够在签订后征得债权人 意见。事实上，实践中有专门多债务承担合同，也差不多上通过先由债务 人与第三人订立协议后再征求债权人意见而生效的。尽管如此，实践中对 有关免责债务承担合同在征得债权人意见之前的效力咨询题，依旧存有两 种不同的观点，在此有必要进行辨析。第一种观点认为，此类合同在征得债权人意见之前应属效力待定 合同。理由是：债务承担合同是债务人与第三人协商一致的结果，只要不 存在违法因素，即依法成立。由于合同法第八十四条对其生效规定了“须 得到债权人同意”的专门要件，因此，在征得债权人的意见之前，只要不 存在其他导致其无效或者可撤销的事由，就应属效力待定合同。第二种
6、观点认为，订立债务承担合同之前必须先征得债权人同意， 否则即为无效合同。理由是，合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的， 合同无效;违反法律、行政法规的强制性规定”。债务人在未征得债权人意见 的情形下即与第三人签订债务转让合同，违反了合同法第八十四条的强制 性规定，即“应当经债权人同意”，故应径行认定为无效合同，而不管债权 人事后是否予以认可;而且，债务人与第三人在未征得债权人同意的情形下 签订债务承担合同并按合同行事，客观上有时会导致事后债权人表达意见 时处在一种不利的境地下进行，如债务人按合同已将有限财产交付给了第 三人或者免除了第三人对其所负的债务，现在债权人如拒绝债务承担就意 味着要
7、负担提起债权保全的诉讼，故对债务人与第三人的前述债务承担行 为应予以否定性法律评判。笔者赞同第一种观点。理由有以下两点。其一，如前所述，合同法第八十四条并未明确债权人应当以何种 方式征得债权人的意见，这就意味着法律为方便当事人订立债务承担合同 而给予了当事人更大的选择权，既未限定债务人与第三人必须在征得债权 人同意的情形下才能签订债务承担合同，也未明确债务人与第三人在未征 得债权人意见的情形下签订的债务承担合同就一定是无效合同，第二种观 点中关于“违反法律强制性规定”的理由实际上曲解了合同法第五十二条 和第八十四条规定的内容。笔者认为，合同法第五十二条所规定的“有下 列情形之一的，合同无效：违
8、反法律、行政法规的强制性规定”并非指订 立合同的行为违反法律、行政法规的强制性规定，而是指所订立的合同的 内容违反了法律、行政法规的强制性规定。其二，通讲把合同的效力界定为有效、无效、可撤销、效力待定 四种情形，从合同法第八十四条的规定来看，债务人与第三人在未征得债 权人意见的情形下签订的债务承担合同确信不能赶忙确定为有效，而确认 为无效对债权人也并无多大意义，因为只要债权人拒绝债务人与第三人之 间的债务承担，该债务承担约定对债权人事实上就无效。所以，由于债务 承担为相对的无因行为，债务人与第三人订立的债务承担合同即使无效或 被撤销，但经债权人同意后，依旧会发生债务承担的成效。另外，合同法 第
9、五十四条规定的可撤销事由并不包含债务人与第三人在未征得债权人意 见的情形下签订债务承担合同这种情形，因此，对此类合同应认定为效力 待定合同，如事后被债权人认可，则发生法律效力。（二）第三人与债务人之间的并存债务承担合同是否以征得债权人 同意”作为生效要件由于此类债务移转行为不仅可不能损害债权人的利益，反而对其 债权起到了一定的担保作用，加之原债务人并未脱离债的关系，因此无须 征得债权人的同意，只要债务人或者第三人通知债权人即可使合同生效。（三）第三人与债权人之间的债务承担合同是否以征得债务人同 意”作为生效要件尽管我国合同法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者 部分转移给第三人的，应当
10、经债权人同意”，专门明显是针对债务人与第三 人订立债务承担合同情形的，但由于没有任何规定限制债权人不能同意第 三人代债务人履行债务，因此债权人与第三人是能够订立债务承担合同的。 同时，不管合同内容是免除原债务人的承担责任依旧第三人加入债的关系， 原则上都对债务人有利，因此，此类合同只要符合有关生效合同的一样规 定且通知了债务人即可生效，而不必把经债务人同意作为生效条件。然而，在两种例外情形下债权人与第三人订立的债务承担合同须 经债务人同意才能生效：1、涉及有偿债务的承担;2、债务人与债权人事先 订有禁止债务转移的条款。关于第一种情形，由于多数债的当事人同时既 为债权人，又为债务人，因此当债权人
11、通过债务人处于不利益状态而获得 利益时，往往也承担有对待给付义务，在此情形下，债权人与第三人订立 的债务承担合同势必将阻碍到债务人的利益，因此，“须经债务人同意”就 成为了合同生效的必要条件。至于第二种情形，因债权人与债务人事先有 关于禁止债务转移的约定，客观上给予了债务的不可移转性，因此债权人 在未征得债务人同意的情形下与第三人订立债务承担合同，明显会因欠缺 债务承担的构成要件而不能生效，除非通过征得债务人同意的方式给予债 务可移转性而使合同生效。二、债权人对债务人与第三人之间的债务承担合同表达意思的方 式及法律成效由于实践中显现较多的情形是债务人与第三人订立免责债务承担 合同，同时在征求债
12、权人意见时大多未严格采纳由债权人在合同上签字表 示同意的方式，多数仅为债权人口头表示同意，事后却又不认可，从而导 致了许多纠纷，对此，能够通过分析有关法理对纠纷作出正确处理。从合 同法第八十四条的规定并结合民法一样原理来看，债权人表示同意必须以 作为方式为之，否则，可推定为拒绝同意。除明示形式均属作为方式外， 默示形式中的推定也属作为方式，即行为人用语言外的可推知含义的作为 间接表达其内心意思，由此也解决了因债权人口头表达意思而引起纠纷的 咨询题。例如，甲（债权人）在知悉乙（债务人）与丙（第三人）之间的债务承担 约定后并未及时提出反对意见，而是和丙通过协商把作为其债权发生基础 的与乙之间的买卖
13、合同以及乙在甲处的提货依据交付给丙，并收取了丙出 具的货款欠条，同时没有证据证明甲和丙之间还有其他的经济往来关系， 因此，能够从甲的行为推知其对乙和丙之间的债务承担约定表示同意，从 而使该债务承担合同产生法律效力。三、应当明确规定债务人和第三人享有催告权如前所述，免责债务承担合同在征得债权人意见之前属效力待定 合同，现在合同是否生效的主动权把握在债权人手中，对债务人和第三人 而言该合同的效力就可能显现久悬不决的情形，这对爱护交易安全是极为 不利的。因此，有必要通过立法明确规定债务人和第三人享有催告债权人 表达意见的催告权。笔者认为，具体的催告方式能够设定为：债务人和第 三人订立债务承担合同后任
14、何一方都能够在合理期限内催告债权人于该期 限内对同意与否进行答复，债务人和第三人都提出了催告期限的，以时刻 较长期限为准，债权人逾期不答复的，即可推定为拒绝同意。四、有关债务承担与代为清偿、第三人自愿履行行为的区分咨询 题（一）对债务承担与代为清偿的区分由于债务承担与代为清偿都以消灭债务为目的，同时免责债务承 担与代为清偿在法律后果上具有一致点，如都会导致债务人免除履行债务 的义务，因此，在司法实践中容易产生认识上的混同。同时，又由于两者 的法律效力有较大差异，因此，有必要对两者进行区分探讨，以便能正确 判定两者中当事人的权益义务关系。结合民法原理及合同法的有关规定来看，两者的区别要紧体现在
15、四个方面。第一，在产生缘故上，债务承当只能通过合同约定产生，而代 为清偿既可由法律规定产生，也可由当事人约定产生;第二，从第三人的意 思内容上看，代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思内容，同时在 两种情形下不构成代为清偿，一是第三人认识错误，误信为自己债务而为 清偿。二是连带债务人、不可分债务人的清偿。而债务承担的第三人只要 与债权人或者债务人订立了合法有效的承担合同，就应当按合同履行清偿 义务，原则上不受意思内容的限制;第三，在债务承担中，第三人取得债务 人的法律地位，而在代为清偿中，第三人在其求偿权的范畴内代为债权人; 第四，当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，设定的救济途径
16、不同。免责债务承担中第三人嗣后不履行债的义务，债权人不得再要求原 债务人承担债务，只能要求第三人承担债务不履行之损害赔偿责任或者诉 请法院强制执行，原债务人对第三人的偿还能力并不负担保责任。而在代 为清偿中，债权人与债务人约定由第三人承担清偿义务的，如第三人不履 行债务或者履行债务不符合约定时，原债务人则应当向债权人承担违约责 任，对此合同法第六十五条作了明确规定。（二）对债务承担与第三人自愿履行行为的区分第三人自愿履行行为，系指既无法律规定也无合同约定，第三人 自愿向债权人履行债务的一种事实行为。关于第三人自愿履行行为的性质， 学术界存在着不同观点，有的认为第三人自愿履行是一种赠与行为，有的 认为是一种无因治理，笔者倾向于认定为无因治理。理由是，此类情形的 发生往往是由于第三人与债务人之间存在专门关系，基于专门关系第三人 为使债务人幸免承担超出原债务的义务而向债权人清偿本应由债务人履行 的债务。例如，甲与乙系父子关系，乙已分家独立生活，乙因某次合同行 为
