表见代理判断标准重构：民商区分模式及其制度构造

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1、表见代理判断标准重构：民商区分模式及其制度构造 王建文，李磊中国人民大学，河海大学关键词：表见代理，判断标准，可归责性，民商区分，经营者内容提要：我国表见代 理制度缺乏可操作性的判断标准，极不利于司法裁 判的稳定性，故应立足于我国实践，并借鉴域外立法与实践，对我国表见代 理判断标准展开系统的反思与重构。在 表见代理构成要件的认识方面，应 认为合同法49条所规定的“相对人有理由相信”包含了 “本人可归责 性”的要件。因此，在表见代理的判断方面，应强调第三人善意无过失及“本人可归责性”的构成要件。以此为前提，在表见代理判断标准的重构方 面，我国应在一般构成要件的基础上，对表见代理的判断标准进行民商

2、区分，即通过对主体身份的区分来具体判断第三人及本人的过错状态。其具体 方案为确认经营者身份的特殊性，使其与普通人身份相对照，从而提高表见 代理判断的准确性。表见代理是维护交易安全、保护信赖合理的重要制度，它充分体现了现 代民法价值取向的根本变化，在现代经济社会具有重要的制度价值。如何达到维护交易安全、保护合理信赖的目的，就成为表见代理制度运作的核心 问题。但由于我国合同法第 49条关于表见代理制度的规定较为简略， 相关司法解释也未对表见代理制度的判断标准作明确界定，2因而司法实践中往往表现出判断标准颇为混乱的局面，3相关判决也在一定程度上表现出 不稳定性，4从而难以实现“定纷止争”的应有功能。

3、然而，我国民商法学界普遍对实践中存在重大认识分歧的表见代理问题 缺乏足够重视，相关研究或理论深度不足或对实践关注不足，因而表现出诸 多 缺憾。具体来说，我国民法学界对于表见代理的研究基本停留在构成要 件与表现形式的争论上，在这种学术争鸣过程中虽不断深化了对表见代理的 认识，却未能为表见代理提供关于相对人是否存在过失及本人可归责性的 具体判断标准。呵尤 其是在缺乏商法理念及商法思维的情况下，民法学界关于表见代理构成要件的研究往往未考虑相关主体的法律性质（如是否为企业 或经营者），从而使可归责性的论 断在复杂的实践面前表现出明显的不合 理性。商法学界则几乎完全忽略了表见代理规范层面的系统研究，其对

4、代理 制度的关注点往往限于商事代理，因而也未能基于商法的立场对民法学界的研究作必要补充。亘总而言之，我国民法学界与商法学界都未明确提出表 见代理的可操作性判断标准，因而需要立足于商法的视角，对表见代理制度 的判断标准作全方位的反思与重构。一、表见代理判断标准的借鉴：域外立法与实践考察（一）大陆法系表见代理判断标准的考察对于大陆法系而言，受民法传统的影响，表见代理制度在各国立法中也 存在过于简单的问题，但依靠能动性很强的司法体制和对司法实践具有强大 影响力的学说理论，建立了具有相当强的灵活性和稳定性的判断标准。以德国为例，表见代理的条文体现在德国民法典第 171-173条中，但表见代理在传统民法

5、理论的地位却并不重要，主流学者大多信赖利益的角 度来论述表见代理，且篇幅有限。例如，迪特尔梅迪库斯及卡尔拉伦 茨认为，表见代理牵扯的问题已经超出了意思表示能够承担责任的范围，而 成为法律行为责任中的信赖责任的一种。由此可见，表见代理并未进入德国传统民法理论的核心范畴，只是因 20世纪信赖利益理论的发展，而被覆 盖在法律行为责任之下而已。不过，在德国民法体系中，授权行为无因性与表见代理制度存在功能上 的重合之处。无因性和表见代理的价值取向具有一致性：无因性通过提供代 理权的方式实现交易安全的维护，而表见代理通过以信赖合理性弥补代理权 欠缺的方式实现交易安全的维护。9由于授权无因性在结构上过于僵硬

6、和价 值中立，近年来受到不少学者的批评，但尽管如此，授权无因性作为传统代 理制度的核心部分仍占据主要地位。由于无因性理论是德国民法理论中最为精致的理论之一，判断标准在案例的不断积累下已经日渐精细，在表见代 理制度作为补充和校正下，面对现实的复杂问题已经具备了相当的可操作性。以法国为例，法国民法典并未区分委任与代理授权，但在法国民法 学说上，“表见理论”作为与“权力滥用”、“舞弊”并行的重要制度，在 理论体系上却极为丰富，在应用范围上不仅涉及民商法领域，而且涉及公法 领域。四表见理论的理论来源为注释法学派的格言“共同错误产生权利”， 其最初的应用范围为公法领域，到 20世纪中叶后，随着司法实践的

7、要求和 社会经济的不断发展，共同错误理论逐步被合理相信所取代。11法国法院也通过司法实践，发展出了复杂的表见授权委托学说，以保护 诚信行事的第三人利益，使不知道代理人与本人之间内部关系的第三人，可 以信任表见代理权，只要其有正当理由去相信，就不会遭受损失。12可见法国法尽管没有实际规定表见代理制度，但却实质上承认和运作着表见代理制 度。法国法的状况极端地反映了大陆法系各国风格迥异的司法传统和法律文 化根基，从实际效果上看，法国法中的表见代理制度靠学说和司法实践共同 推动，适用范围极广。以日本为例，表见代理制度规定得比较明确，分别规定在日本民法典 的109条、110条和112条，并将表见代理分类

8、为基于代理权授予、逾越代理权以及代理权消灭三个子类型。日本学者通过经典案例的总结，把表见代 理分为三个子类型。应当说，日本民法中的表见代理制度是以案例为中心展 开的，而对于表见代理三种类型的判断的细化，也更多依赖于学者围绕案 例展开多轮讨论的结果。13以我国台湾地区为例，表见代理制度规定在其“民法典”第107条和第169条。但第107条是否属于表见代理规定在学说上还存在争议，14尽 管对 该“法”第169条内容不存在争议，但如果从法条文义上观察，该条也仅仅 包含容忍代理的内容。可以说，台湾地区民法典对表见代理的规定非常简单。 但台 湾“高等法院”对表见代理案件的判决理由丰富了表见代理制度的现

9、实运作，台湾地区的民法学者也结合台湾“高等法院”的判决内容对表见代 理进行了相应的类型 化区。15(二) 英美法系表见代理判断标准的考察对于英美法系而言，表见代理制度(apparent agency )也被称为不容 否认的代理制度，或者叫禁止反言的代理(age ncy by estopel )。禁止反言原则适用于一方当事人将一事实为虚伪意思表示予相对人，该相对人信其 意思表示为真实，而为一定作为或不作为致受损害，法院即援用此一原则，禁止虚伪意思表示之当事人，再为任何与其先前虚伪表示表示相左之陈述或 者主张。四禁止反言原则本来是一个道德性的衡平原则，后来在包括合同法 在内的许多领域都有广泛应用。

10、实际上，表见代理制度可以视为禁止发言原 则在代理法制度上的延伸。禁止反言原则在各个领域的发展形态各具特色。最新研究表明，在合同 法领域中，允诺禁止反言在法律救济中地位还会加强，而且有学者指出允诺 禁止反言不仅适用合同救济手段来保障期待利益，还适用于侵权救济手段来 保障信赖利益。17在保险法领域，学者在论述禁止反言原则时已经认为保险 人不需要知晓事实或权利。可以说，随着社会经济的发展，信赖利益判断已 成为禁止反言判断中的一个重要因素。18而在表见代理制度中，禁止反言的 判断似乎已经转换为信赖判断的问题，在美国法中，我们很少看到禁止反言 代理(a-gency by estopel )的表述，而更多

11、的是表见代理 (apparent agency) 的表述。值得注意的是，作为判例法国家的美国，对于表见代理制度却有大量的 成文法规定。在美国法学会(A-merica n Law In stitute, ALI)编纂的代理法重述中(Restatement of Agency )，有对表见代理制度的明确规定， 在2006年4月公布的第三版代理法重述中涉及表见代理定义、判断和 效果的成文规定就达到15条之多，四规定之详尽，远远超过大陆法系国家 的成文立法。而学者在对表见代理进行论述时，也基本以代理法重述为 解释中心。表见代理制度适用范围广泛，似乎已经脱离了禁止反言原则而自成体 系，因此也有学者将表见

12、代理称为一项重要的普通法原则。20在构成要件上， 美国法也采用与大陆法系的相近标准，即采用外观(appear-ances )、合理 信赖(justifiable relianee)及可归责性(responsible for theappearances they create )要件。空在每项构成要件背后，美国司法系统 通过案例积累已经形成了相当成熟的判断规则。(三) 小结：两大法系在判断标准问题上统一趋势从大陆法系和英美法系对表见代理制度处理的实践来看，法律条文并非 判断表见代理制度是否完善的主要标准，建立较为精细完善的法律适用判断 标 准，已成为完善表见代理制度的重点。在此问题上，大陆法系

13、和英美法 系的主要国家和地区殊途同归，尽管条文简单，但依靠强大的司法系统和学 说理论供给，使得 表见代理制度能在经济与司法实践中运行自如。反观我 国，司法机关适用法律时，仍严重依赖法律条文，因而在条文较为简单、理 论成果尚显不足且案例指导制度尚未成型的背景下，表见代理制度的实践 运作无法有效展开。这就需要我们立足于我国实践，并借鉴域外立法与实践 经验，对我国表见代理判断标准展开系统的反思与重构。二、表见代理制度判断标准确立的前提：本人可归责性要件的确立 要克服原有表见代理制度过分简单和僵化的缺点，就要对表见代理的判 断标准进行重构，在具体化程度和可操作性程度上进行改造，但这种改造必 须 在表见

14、代理构成要件的框架下进行。关于表见代理的构成要件，我国目 前还存在争论，因此，对表见代理的要件的确定是对表见代理判断标准进行 重构的前提。关于表见代理的构成要件，我国法学界都以合同法第49条为解释中心。四该条内容为“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后 以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行 为有效。”学者们依此展开 分析时的主要分歧为本人是否应有过错。易言 之，理论界关于表见代理构成要件争论的关键点为合同法第49条是否包含本人可归责性要件。对此，笔者持肯定态度。从法条文义来看，“相对人有理由相信”并未排除本人可归责性要件。 “相对人有理由相信”所包含的内容

15、颇为丰富，其文义范围比“相对人善意无过失”更为宽泛。“相对人有理由相信”属于不确定概念，因而可将合同法第49条界定为衡平规定而非严格规定。在衡平规定的法律适用中， 法官对于不确定 概念的具体化享有一定的自由裁量权。 曲因此，在“相对 人有理由相信”的具体涵义方面，应认为“本人可归责性”乃其题中之义。从民法的体系角度来看，依照权利外观追究责任，使原权利人承担相应 法律后果，乃基于衡平观念为维护交易安全而牺牲原权利人的特殊法律处 置，故为达到衡平效果同时要求原权利人具有可归责性。在此方面，善意 取得制度即为典型。若不考虑原权利人的可归责性，以交易安全之名剥夺原 权利人的权利，不当 侵害原权利人的利

16、益，显然有背私法自治精神。24正 如凯尔森所言，“只有在行为的有害结果已由行为人所预料或意图的性质 时，对这个人的行为才应赋予制裁。”曲这是因为现代民法体系中包含着大量的责任归属规范，通常情况下，权利主体如果要承担某项法律责任必须具 有可归责性，这也是意思自由、交易安全和公平法秩序的前提和必要保障。从比较法的角度看，在英美法系国家和地区，表见代理的判断过程是个 涉及三方当事人的反复衡量过程，对于委托人（pric in pal ）因素及表见外 观的责任（responsible for the appearances they create） 的判断，经常出现在判决理由书和与此相关的法律论证中，可见英美法系对于本人可归 责性的认可是十分明确