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1、认定正当防卫应当注意的几个问题 我国刑法第20条第1款明确规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”虽然我国新刑法明确了正当防卫的概念，完善了正当防卫制度。但在司法实践中，将一些看似符合正当防卫条件的行为，以正当防卫论，导致公正失衡。为此，笔者就正当防卫的防卫意图和必要限度作以下细致的分析：一、防卫意图的认定正当防卫是否构成，首先要弄清楚防卫意图。所谓防卫意图的内容包括两个方面：（1）防卫认识。即防卫人对正在进行的不法侵害的诸多事实因素的认识和对自己防卫行为的认识。（2
2、）防卫目的。即防卫人希望通过防卫行为达到制止不法侵害、保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益免受不法侵害的心理愿望。所以防卫意图具有隐蔽性的特征，有时防卫人的客观行为使其防卫意图的表露明百无误，有时却不易辨认。二、防卫限度的确认就刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”所谓“明显超过必要限度造成重大损害，是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的损害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。”虽然新刑法较具体的规定了正当防卫限度的标准，但在司法实践中还应注意以下几个方面：1、不法侵害人的侵害
3、能力和防卫人的防卫能力的对比这里所说的“能力”，包括体力和心理素质。正当防卫首先是力量和体力方面的较量，因此当不法侵害人的力量占优势，防卫人凭个人不能与之相抗衡时，只能借助于防卫工具，虽然这种防卫强度能有效制止对方的不法侵害，但极有可能会造成严重的防卫后果，此时，也应当认定为在防卫限度之内。就心理素质的影响上看，当一个普通公民遇到不法侵害时，由于没有相关经验，就会不自觉地使自己的防卫强度超过对方的侵害强度，应当认为这亦是必需的。2、防卫环境由于正当防卫总是在一定时间、地点发生的，所以防卫环境也成为了防卫限度划分的一个标准。首先是与防卫时间有关，不法侵害发生在白天与晚上，对防卫人精神上的威胁是不
4、同的，在夜间的侵害，更容易激起防卫人的心理恐惧，以致于在采取防卫行为时，不易控制其防卫强度。其次是防卫地点有关，犯罪分子往往选择偏僻的环境，以便于犯罪目的的实现，因此，在防卫地点不利于防卫人的场合，防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害，即使其防卫强度超过了不法侵害的强度，也仍是必需的。3、不法侵害的突发性不法侵害的出现有两种情况，突然发生和慢慢出现，两种情况对防卫人来说，情绪反应是不一样的，前者比后者激烈。当防卫人在不设防的情况下，突然遭到袭击，往往无睱考虑对方的侵害强度，只是一心抵御侵害，这往往导致较重的防卫强度，这是难以避免的。三、正当防卫几个相关问题（一）防卫过当根据新刑法的有关规
5、定，防卫过当就是指除去无限防卫以外的明显超过正当防卫必要限度，造成重大损害的行为。由此可见，防卫过当是犯罪行为的一种，但犯罪者在主观上是出于保护国家的、公共的、本人的或者他人的合法权益，同一般刑事犯罪有重大区别，是一种特殊形式的犯罪，所以，防卫过当有其自身的特点：一是防卫行为明显超过必要的限度；二是造成重大损害。也就是说防卫过当也应具备正当防卫的前四个条件，只是不符合正当防卫的最后一个条件，故“明显超过必要限度造成重大损害”是不可分割的统一整体，是成立防卫过当不可缺少的条件。在实践中，由于法律没有具体规定必要限度的标准，因而较难认定，从立法本意上讲：必要限度就是以防卫行为足以制正在进行的不法侵
6、害的必要限度，但也需参考以下几个因素的影响：一是不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质，行为对客体可能造成的损害结果的情况及造成这种损害结果的手段，工具的性质和打击部位等因素的统一。如果能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段；二是不法侵害的缓急。所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度；三是不法侵害的权益。不法侵害的权益，即是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。防卫的目的是避免或制止不法侵害，保护合法权益，而不是要对侵害者进行报复或者法外的惩治。对防卫行为是否超过必要限度，
7、从上面三个方面考察外，还要考虑不法侵害发生的时间、地点、环境等因素，进行全面的、实事求是的分析判断。根据刑法第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，是防卫过当，防卫过当应当负刑事责任，也就是说防卫过当是构成犯罪的，应该受到必要的法律制裁的行为。要受到刑法制裁的行为，就要给该行为确定罪名，否则，无法量刑。但是我国刑法中，没有设立“防卫过当”这样一个独立的罪名，那么，对这种行为应确定怎样的罪名呢？笔者认为，防卫过当不属于一个单独的罪，而是一个法定的应当减轻或免除刑事责任的情节，是一个特殊的犯罪形式，应根据防卫过当的具体情况，根据犯罪的构成要件，依照我国刑法分则的规定，确定罪名，
8、是什么罪名就定什么罪名。例如，致侵害者重伤或者死亡，可分别制定为过失重伤罪、故意伤害罪（包括致人死亡）或者过失杀人罪、故意杀人罪。否则，就会混淆罪与非罪之间的界限。（二）无过当之防卫我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是我国刑法中的无过当之防卫。从某种意义上讲，无过当之防卫又可算为特定条件下绝对的正当防卫。从改革开放实践看来，主张放宽正当防卫条件的意见是刑法学界的共识，也得到了立法机关的首肯，但是是否赋予公民反击不法侵害的“无限防卫权”，人们见解不一。无限防
9、卫权是指法律赋予防卫人对不法侵害者不受防卫强度限度的处置权利。鉴于目前社会治安形势严峻，犯罪现象激增，有人提出应在较大范围内给予公民无限防卫权，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情况；有人认为可以考虑放宽防卫的条件，但不宜给予公民无限防卫权。笔者同意上述第一种观点。在修订后的刑法第20条第3款中，尽管对适用的前提条件有限制，但对于防卫限度没有限制，是一种无过当之防卫。关于无限防卫权的构成条件，目前理论界形成文字的有两种观点。一种观点主张的三个构成条件是：（1）针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害
10、其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。另一种观点主张的三个条件是：（1）防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害。（3）防卫的对象，必须是不法侵害者本人。这两种观点均存在着缺陷，仅仅在客观方面考察无限防卫权的构成，而忽略了这种权利在主观方面对防卫人的要求，违背了主客观相一致的原则，均存在不足。笔者根据无限防卫权的概念及其特征，认为无限防卫权主要由以下四个条件构成：1、行使无限防卫权的前提是必须有某种特定暴力犯罪存在。这类特定暴力犯罪主要包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。只
11、有在这种情况下，无限防卫权才能由可能的权利变为现实的权利。前提条件的不同是无限防卫权与一般正当防卫权是根本的区别。在防卫范围上，前者比后者窄得多。认定“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，一般要满足三个条件：一是此类犯罪具有暴力性；二是其暴力强度与强奸、杀人、抢劫、绑架等暴力犯罪的强度大致相当；三是其犯罪紧迫程度是已经严重危及人身安全。这三个条件必须同时具备。否则就不能对侵害人行使无限防卫权。2、行使无限防卫权的时机必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时。只有在这种特定暴力犯罪正在进行时，才有必要行使无限防卫权这一特殊救济措施。如果没有现实地发生某种特定暴力犯罪，或某种特定暴力犯罪已经实施，被损害人
12、的损害已经无法挽回，则不必行使无限防卫权了。否则，将构成防卫不适时或假想防卫。特定暴力犯罪的实施时间是决定无限防卫权行使时间的决定因素。3、行使无限防卫权的对象必须是针对不法暴力侵害者本人实施。只有反击、抵制不法暴力侵害者本人、使其停止侵害行为或丧失侵害能力，才有可能达到无限防卫权有效行使的目的。因而，不法暴力侵害者本人始终是无限防卫行为所直接指向的目标。第三人不可能成为无限防卫行为所直接指向的目标。如果防卫行为损害了第三者的合法权益，防卫人不能以无限防卫权作为其免责理由。4、行使无限防卫权的主观要件是防卫人必须具有防卫合法权益的意图。即指防卫人实施无限防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应
13、具备的一种以保护合法权益为目的的心理态度。它对认定是否享有无限防卫权起着决定作用。只有同时满足以上四个构成条件，才能形成无限防卫权，防卫权利人才能据此享有法律上的免责，这就存在一个举证责任问题。笔者认为，被告人及其辩护人的辩护权的行使过程，仍然通行“谁主张、谁举证”的原则，我国刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻，免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”因此，在无过当防卫情况下，公安司法机关要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料，应当据此认为无罪；但如果没发现无过当防卫的事实材料，只有证明被告人故意
14、杀人的事实材料，而被告人及其辩护人又提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则，不成立无过当之防卫。（三）假想防卫对不真实的，即假想的不法侵害进行所谓的防卫，一般称为假想防卫。假想防卫具有一个显著的特征，即主观认识与客观现实相矛盾。在假想防卫中，实际上并不存在着不法侵害，而行为人误认为存在，导致了防卫意图的虚假性和防卫行为的不法性，属于刑法上认识错误的范畴。处理此类问题时，应具体问题具体分析，对主观上有过失的假想防卫，应当依法以过失犯罪论处；对主观上既无故意也无过失的假想防卫，则应当以意外事件论处，不追究行为人的刑事责任。但假想防卫不能以故意犯罪论处，因为假想防卫虽然是一种故意
15、实施的行为，但其主观上并没有犯罪的故意，行为人并未认识到自己的行为会发生危害社会的结果，而且对这种结果也没有希望或放任的意志，因此，假想防卫行为人的主观心理状态不能是犯罪故意。正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃法律赋予自己的一项重要权利，且有利于培养见义勇为的社会风尚。但防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害敢于防卫的同时，也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。,周维勤 李婷
