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1、UNEP/CBD/WG-ABS/5/5Page 19CBD生物多样性公约Distr.GENERALUNEP/CBD/WG-ABS/5/530 August 2007CHINESEORIGINAL: ENGLISH获取和惠益分享问题 不限成员名额特设工作组第五次会议2007年10月8日至12日，蒙特利尔临时议程* UNEP/CBD/WG-ABS/5/1。项目3关于国家法律中有关遗传资源的法律现状、并酌情包括部分国家的物权法的报告秘书处的说明导言1. 缔约方大会在第VIII/4A号决定第10段中请“请各缔约方向执行秘书提交关于本国法律中有关遗传资源的法律现状的资料，并酌情包括其物权法”，并请执行秘
2、书“向工作组第五次会议提交一份报告。”2. 继缔约方大会第八届会议后，日期为2006年5月25日的一份通知已发给各缔约方，请它们就上述内容向执行秘书提供资料。根据这份通知，9个缔约方提供了资料。这些资料汇编后载于UNEP/CBD/WG-ABS/5/INF/1号文件。3. 此外，执行秘书委托一名顾问在选择的部分国家开展一项研究，研究的内容是本国法律中关于遗传资源的现状。作为结果的研究随载于后，这一研究概述了以下国家遗传资源的现状：安第斯地区、澳大利亚、巴西、加拿大、哥斯达黎加、埃塞俄比亚、印度、肯尼亚、挪威、菲律宾和南非。选择这些国家时虑及必须确保地域平衡，以及有必要初步概要介绍与遗传资源法律现
3、状有关的现有不同制度。研究的编写得到了联合国环境规划署（环境规划署）资金的协助。/附件国家法律中有关遗传资源的法律现状Kent NnadozieA. 导言1. 本报告根据缔约方大会第VIII/4A号决定：获取和惠益分享以及具来说第10段提交，该决定请各缔约方向执行秘书提交关于本国法律中有关遗传资源的法律现状的资料，并酌情包括其物权法，并请执行秘书向获取和惠益分享问题工作组第五次会议提交报告。截至编写本报告之日，收到了7个国家提交的呈件。澳大利亚、加拿大、捷克共和国、埃塞俄比亚、挪威、波兰和瑞士。2. 本报告初步分析了有关遗传资源的法律现状，使用了部分缔约方作为个案研究，因此并不详尽。 选择这部
4、分缔约方的目的是根据现有资料提供范围尽可能广泛的方法。本报告包括的区域集团和国家有：安第斯共同体、澳大利亚、加拿大、哥斯达黎加、埃塞俄比亚、肯尼亚、挪威、菲律宾、塞舌尔和南非。3. 本报告的主要依据是：各缔约方提交的文件、各国和各区域提供给秘书处的获取和惠益分享措施概览以及从各种研究和公布的材料中收集的说明各国和各区域如何界定其辖区内遗传资源现状的资料。4. 自公约生效以来，获取遗传资源和分享从其利用中所得惠益是一个引起很大关注并开展了很多活动的领域。国家和国际两级为其执行而制订立法、行政和政策措施的力度明显加大，其结果是目前正在为一项关于获取和惠益分享的国际制度举行谈判。然而，在制订所需的获
5、取和惠益分享措施方面的主要挑战是许多辖区内缺乏关于遗传资源现状的明确性。 这种情况部分说明了缔约方大会第VIII/4号决定A部分第10段提出的请求。尽管公约第15.1条明确承认国家对其自然资源的主权，以及国家政府拥有确定获取遗传资源的权利，但许多国家在遗传资源的法律地位一问题上不确定性仍很大，换句话说，国家和国家以下各层次如何对待这一问题方面不确定性仍很大。生物多样性公约第15.1条规定“确认各国对其自然资源拥有的主权权利，因而可否取得遗传资源的决定属于国家政府，并依照国家法律行使”。/ 特别是，由于国家对于其自然资源的主权对主权的理解是“用以管理任何独立国家的无法驾驭的绝对至高无上权力。”
6、Black等人，1396年Black法律词典（West Publishing，1990年）。因此，主权系指对某一地理区域、人群行使至高无上的政治（如立法、司法和/或行政）权力的专属权利。/权利并不一定等于是国家对于资源的所有权，管理所有权和其他权利的规则常常不是很清楚。5. 根据以往对有关获取和惠益分享的国家、区域和国际文书和制度进行的研究，各国对获取和惠益分享采取的方法显然各异。 详情见UNEP/CBD/WG-ABS/5/4。因此，“很难根据对这些措施的分析得出一般性的结论，因为各国在所采取措施的类型方面采取的方法不同”。 同上，第85段。这些方法从国家不干预或者极少干预遗传资源交易到非常详
7、细的获取规则，甚至显然包括私人合同不等。但由于遗传资源的所有者不够明确，就采取何种办法管理遗传资源的获取举行的讨论变得复杂化。6. 遗传资源的使用者必须确保提供者有权提供这类资源，在许多情形下，这种权力并不仅仅掌握在政府手中，还掌握在那些对土地或资源拥有有私有权或其他权利或使用权的人手中。因此所有权和使用权问题始终与获取和惠益分享方面的实际问题有重要关系，并且是政府可用于“确定获取”资源的国家立法和政策的一项重要内容。 Luis Flores-Mimia和Dominique Herv-Espejo，第10章“智利：制订获取和惠益分享规章的早期尝试；见Carrizosa、Santiago、Ste
8、phen B. Brush、Brian D. Wright和Patrick E. McGuire (编辑) 2004年。获取生物多样性和分享惠益：执行生物多样性公约获取的教训。自然保护联盟，格兰特，瑞士和剑桥，联合王国。第230页 由于公约将遗传资源的所有权的定义和明确性交由缔约方决定，因此，各缔约方需要澄清所有权、占有权和获取制度之间的关系。7. 可以预料，由于管辖权和法律体系的不同，不同国家或区域采用的方法多种多样，应用或解释“所有权”、“财产”和“管制”等基本概念的方式各异。这些差异也反映在它们如何界定遗传资源的所有权，从明确表示国家拥有全部所有权，如哥斯达黎加和埃塞俄比亚；到在有些情形
9、下显然承认完全私有权，如加拿大和澳大利亚；以及无主财产，即根本不必有所有权，例如在有些情形下野生移栖物种的遗传资源或者不在任何明确国界内的遗传资源，不等。界定这些概念的方式互为关联，相互作用，对特定辖区内的遗传资源现状具有影响。在最后的分析中，不同国家在管理遗传资源方面采取的方法必然体现了其独特的法律、体制、经济和文化取向。8. 另一个值得注意的问题是重大误解通常导致将公约承认国家对遗传资源拥有主权等同于国家对这些资源拥有所有权。这个问题对获取和惠益分享制度的结构至关重要，通常可能受现行法律框架，如宪法规定的产权和土地权及使用权法的影响。值得注意的是公约第15.1条规定的国家主权显然指确定所有
10、权和控制遗传资源的国家权利，而不是指这种确定所产生的特定结果。9. 第三个值得注意的问题是生物资源和遗传资源之间在许多现行获取和惠益分享措施方面显然缺乏明确的区分。即使在已颁布获取和惠益分享立法的一些国家，这一关键定义问题也没有得到明确解决。不过，尽管公约第15.1条专门提及遗传资源，但显然是在国家权力的范围内确定其法律的适宜范围。另一方面，关于存在于一个以上国家或在国家间移动的遗传资源的法律现状，存在着许多棘手问题。然而，要制订一个除其他方面外澄清谁拥有遗传资源的实用法律框架，就必须明确界定它在遗传资源和生物资源方面的范围。B. 界定所有权和财产的概念10. “所有权”指独占或控制财产的状态
11、或事实，财产可以是物、土地/房地产、知识产权或其他某种财产，并且可以是绝对财产和有限制的财产。所有权与财产利益有关，财产利益将利益确定为不属于其他个人或团体的“自己的物品”。这种利益保证所有权人享有拥有财产和酌情处置财产的权利，而无论是否使用财产，并且不允许他人使用或转让所有权，但条件是他或她不违法使用财产。11. 如上所述，各国的所有权法依标的物的不同差异很大。一般来说，“所有权”指财产权，反之亦然，两者都体现了某种控制权，但有时受法律或权利标的物性质的限制。“财产”指公认为某个人或某个团体的物品。重要类型的财产包括不动产（土地）、个人财产（其他物质占有）、知识产权（对艺术创造物、发明等拥有
12、的权利）以及“公共财产”（联邦、州、地方政府或其他机构等公共机构或政府机构的所有权）。12. 人们通常从主权机构确定和保护的诸多权利方面看待财产和所有权。从传统上来看，这些权利包括： 控制财产的使用； 排除其他人拥有财产的权利； 享有财产所得利益的权利；以及 处置、转让或变售财产的权利。13. 换句话说，在公约范围内，特别是在获取和分享惠益方面，“主权”不是所有权的同义词，而是指国家确定所有权和控制权的权力，其中包括的权力有：确定准予获取遗传资源的条件，以及如何在主权国家的领土内分享惠益。 Kent Nnadozie和R. J. L. Lettington，粮农植物遗传资源关联性国际公约。子午
13、线研究所，哥伦比亚特区华盛顿，可上网查阅：。C. 生物资源的所有权和遗传资源的所有权14. 一般来说，各国宪法都对土地和自然资源（无论是矿物资源还是生物资源）做出了界定。然而，遗传资源的所有权概念是个新概念，各国宪法没有提及这一点，而且很少有例外，尽管在有些情形下，获取和惠益分享法律使所有权和遗传资源产生了联系。15. 如果在定义方面不出现混乱，生物资源（作为自然资源）的所有权总的来说在大多数辖区内都是易于确定的，因为“所有”的东西是有形物质，并且体现为种子和动植物等。根据现行国家法律，这些物质可以是国家、私人或共同财产。但如果是遗传资源，由于标的物同信息或相关知识一样通常具有无形性质，因而出
14、现了诸多问题。通常来说，遗传资源的信息部分对使用者最为宝贵，所有权不像包含这类信息的有形物体一样明晰。16. 显而易见，各国在制订可行的获取和惠益分享法律框架以便明确遗传资源所有权方面遇到困难。现已注意到，由于它们对“遗传资源”的定义有时模糊不清，很难从法律上确定谁有权处置、获取或得到因这类资源产生的惠益。因此，许多国家显然依靠物理实体（即生物体、其组成部件或发现生物体的土地）明确其遗传（生物化学）资源的法律地位。在法律制度重叠的国家，这种情形越发令人担忧，例如，一方面在社区一级对土著居民或当地社区适用习惯法；另一方面又适用国家的成文法、民法或普通法。 Chishakwe, N. 和Young
15、, T.R. 2003年。获取遗传资源及分享使用遗传资源所得惠益：国际和次区域问题，自然保护联盟。网址：http:/www.iucn.org/themes/law/absdocuments/eng_SADC.pdf。 17. 此外，某些类别的生物和遗传资源，尤其是在一些公共领域，如易地收藏、国家公园或保留地以及保护区发现的这类资源一般不存在问题。这些资源通常由代表有关方面，通常是该国公民的国家或公共当局占有。控制或准予获取的权力通常归属于某个当局或机构，这个当局或机构又代表人民获取惠益。但是，在私有财产，包括微生物和动植物中发现的遗传资源方面又产生了问题。18. 许多法律制度承认和保护私人对生物资源植物和动物的所有权，但遗传资源所有权的范围不明晰。在大多数管辖区，包括普通法和民法的所有权在内，自然资源的所有权和权利依发现它们的土地而定。这种概念往往主要以默示方式通过宪法保障对私有财产拥有所有权的权利而得以强化。在这种情况下，如果没有相反的具体法律，对生物材料拥有所有权似乎合理地意味着对遗传资源拥有所有权。给予优先考虑的是对土地或自然资源拥有的私人所有权或共同所有权，私人所有者或共同所有者可能或者可能不需要国家核准其生物资源或遗传资源上市交易。但在有些国家，比如说安
