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1、身份性涉外民事关系与反致制度可适用性分析当我们发现该经常居所地国冲突法规范规定 自然人的民事权利能力和民事行为能力依其本国法，这时候适用我国的实体法就非常便利而且能够达到维护国民利益的目的。但是我们解决这一问题的捷径确因为没有相应的国内法律依据而不得不予以放弃，这不能不说是我们完全否定反致制度的一大缺憾。尽管在损害公共利益的情况下我们可以直接排斥外国法而适用中华人民共和国法律，但是在涉外民商事纠纷领域属于公共利益的范围有限且容易为外国所垢病，所以适用的时候法院比较保守谨慎。 根据以上简单地分析，建议在特定的民事领域采用狭义反致制度，具体到我国的认法实践，应该限定在民事主体、婚姻家庭、继承、收养
2、、抚养等领域。目前很多国家和地区也采用这种有限制的在特定领域适用反致，如英国冲突法中的判例在遗嘱形式上的有效性和实质有效性问题以及遗嘱继承的问题、父母婚后使非婚生子女取得婚生地位问题、婚姻形式上的有效性和婚姻能力问题等接受反致和转致。我国香港特别行政区法院在司法实践中也遵循英国冲突法中关于单一反致和双重反致的判例。我国澳门特别行政区民法典分别规定反致的一般原则、对第三国法律的反致、对澳门法律的反致以及不接受反致的情形。而且，该法典第三十六条第二款和第六十五条第一款还就所设问题作了反致的规定。概括说来，该法在人的身份状况、能力、亲属关系以及继承领域接受反致和转致。1896年德国民法施行法第二十七
3、条关于行为能力、婚姻、夫妻财产制度、离婚及继承，依德国国际私法原应适用某一外国法，如依该外国法应适用德国法时，即依德国法决定。 在特定领域采用反致制度，一些国际私法条约中也体现了这一认法趋势，涉外民事纠纷领域如何适用法律的有1902年婚姻法律冲突公约等。在1955年解决本国法和住所地法冲突的公约第1条开宗明义地规定:如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法。1978年关于夫妻财产的法律适用公约第四条、1988年死者遗产继承法律适用公约第四条都明确采纳了反致制度甚至转致制度。一些商事公约如1930年解决汇票及本票若干法律冲突公约、19
4、31年解决支票法律冲突公约、1965年关于解决国家及他国国民之间投资争议公约也采用了反致制度。这些国际条约不仅涉及到传统的民事关系领域，而且还涉及一些现代的商事领域，对国内认法具有一定的参考价值和导向意义。 二对反致范围的限定 我们通常把反致分为狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。建议我国国际私法认法采用狭义的反致既单一反致，既当我国冲突法规则指向适用的外国法没有实体法的规定而有冲突规则的间接调整，并且其冲突法规则规定应适用我国法律的时候，法院应适用我国相关实体法规则来解决该涉外民事纠纷。如果该问题外国既有实体法的规则又有冲突法规范，则应适用其实体法的相关规定，除非涉及到排除其适用的其他情
5、形比如公共秩序保留或法律规避等。 韩德培教授说过不适用外国法则已，如果要适用外国法，则不论其为实体规则，抑或为程序规则，都是比较不便的，假如对于适用外国实体规则可以容忍，则对于适用外国的国际私法规则，也实在没有什么不可容忍的重大理由。正如反对适用反致制度者所列举一例子，:如果A国的法官在审理涉外民事案件时，依据其冲突规范应适用B国法。B国的冲突规范未指向A国实体规范而是指向C国。此时，C国冲突法的选择对于A国法官及当事人存在不可预测性。若C国的冲突规范指回了B国实体法，则此种情况与不考虑B国的冲突规范结果相同，从效率上不如直接由A国法官直接适用B国实体规范方便。该例子说理的逻辑基础就是，法官对
6、B国的冲突规范及选择存在可预期性而C国冲突法的选择对于A国法官及当事人存在不可预测性，事实上无论是B国还是C国，对于A国法官来说都是外国，对外国的法律的认知是站在同一个起跑线上的，不存在生疏远近之分。所以该案例逻辑前提的错误必然导致它说明不了任何问题，更不可能成为反对反致制度的理由。这里涉及到如何区别看待反致的各种情形，用简单的图例来表示下面几种情况:甲国冲突法-乙国冲突法-甲国实体法;甲国冲突法-乙国冲突法-丙国实体法;甲国冲突法-乙国冲突法-丙国冲突法-甲国实体法;甲国冲突法-乙国冲突法-丙国冲突法-乙国实体法我们这里主张我国国际私法认法应采用第种情形。 目前对于接受反致的国家，立法接受的
7、程度差别很大。有的完全接受广义的反致，如我国台湾地区1953年颁布实施的涉外民事法律适用法第二十九条规定:依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须依其他法律而定者，应依该其他法律。根据该冲突法的认法意图，依该其他法律又指向适用下一个其他国家法律时，也同样予以适用，如此顺延，没有限制。其他法律有指向适用台湾地区法律的，适用台湾地区法律。可见台湾地区不仅接受反致，同时也接受转至和间接反致。有些国家接受反致不接受转致，如日本条例第十九条应依当事人本国法时，如依其国家的法律则应依日本法，则依日本法波兰国际私法本法规定适用的外国法反致波兰时，适用波兰法。我国应在借鉴这些认法成果的基础上，除了
8、进一步明确限定反致的适用范围外，还要对反致本身作更为精确细致的区分，限定在适用狭义的反致。同时要考虑在外国实体法和冲突法都有规定的情况下，是否排除反致的适用?按照我国的认法意旨，这种情况也应当适用反致。 三对长期以来有关反致制度可适用性论争焦点的评析 关于反致制度是否应为国内认法所采纳，争论的论据主要集中在以下几个方面: 第一，反致制度对国家主权的影响。这里对肯定反致制度和否定反致制度的双方观点不再一一释明，而开门见山地提出，对于反致制度的本身设计以及它在司法实践中的适用，还没有必要上升到影响国家主权的高度来理论，把影响国家主权拿来作为论据支持任何一方的观点，过于夸大了这一制度的作用和影响。从
9、本质上来讲，反致是用来选择准据法的一种方式或技术手段。无论是否采用反致制度，只要是国家通过认法的方式予以确认下来，都是一国认法、司法主权的体现，是行使主权的应有之义，无关乎主权的减损问题。更何况我们还有公共秩序保留制度来防止因采用反致而带来的负面效应。 第 二，是否破坏法律实施的完整性。对于这一问题，成者和反对者都没有能给出一个令人信服的理由，所以造成了成者认为反致有利于保持法律实施的完整性，而反对者认为反致破坏了法律实施的完整性;反致的实质是国家之间冲突规范本身的冲突，如果所有国家对每一个涉外民事范围都规定内容一致的冲突规范，那也就不会产生反致问题，这样能最大化地保持法律实施的完整性。也既国
10、家认法的现实需要和差异性让位于法律实施的一致性。不过这种理想化的认法模式至少现在是不现实也是不可能的。 第 三，是否会扩大本国法的适用。在涉外民商事领域，纠纷是否能够得到及时、有效、公正的解决，是至关重要的终极目的，所以越来越多的领域允许当事人协议选择解决纠纷适用的准据法，并且对选择的法律是否与案件有实质性联系不再做任何要求，我国新的涉外民事关系法律适用法就体现了这一现代认法趋势。因此接受反致是否会扩大国内法的适用，在国际私法领域其本身并不需要做过多的考量。第 四，是否影响判决的一致性。接受反致在某种程度上确实会带来判决结果不致性的问题，比如同一性质的两个纠纷，一个涉及甲国的A公民和乙国的B公民，另一个涉及到甲国的A公民和丙国的C公民，依甲国冲突法分别适用乙国法律和丙国法律，如果乙国冲突法指向适用甲国法律而丙国冲突法指向适用丁国法律，甲国若是一个接受广义反致的国家，则对两个性质相同的涉外民事纠纷分别适用了甲国法律和丁国法律，判决的结果肯定不一致甚至相去甚远。但是设想如果甲国是一个只接受狭义反致的国家，在发生转至或间接反致的情况下直接适用法院地的实体法可以在一定程度上解决这个矛盾。 尽管在涉外商事领域追求判决的一致性很有必要，也符合民事诉讼的一般价值追求和普遍司法理念，但是在涉外民事领域，由于民事关系本身的地区差异性、民族差异性和观念的封闭性，就每一例个案来说，确没有必要也
