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1、成 绩中国矿业大学 国际私法 课程考察作业专业班级： 法学14-1班 姓 名： 金梦兰 学 号： 11144522 任课教师： 张小青 文学与法政学院 2023 年 10 月 12 日考察作业规定1 请用A4纸打印（手写也可），页边距为左2.5 cm，上2.0 cm，右2.0 cm，下2.0cm。正文字体小四号宋体，行间距1.5倍。标题小三号黑体。参考文献书写格式应符合GB7714-1987文后参考文献著录规则。2本考察作业正文需要连同支撑材料复印件一起装订，总页数不超过20页。3作者需要对作业内容的真实性负责。任课教师若发现作业存在抄袭等学术不端现象，该课程成绩以零分计。诚信声明本人郑重声明
2、：所呈交的课程作业内容是在课程学习期间所取得的成果。本人对已经公开发表的内容已经采用参考文献的形式进行了标注，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。本声明的法律结果由本人承担。 作者署名： 年 月 日 试论反致制度及我国的立法选择 【摘 要】作为国际私法领域一项特有而又富有争议的制度，反致始终是法学界一个极热门的话题，是引起各国专家学者广泛争论的问题。本文将一方面通过提出问题引入反致的概念，另一方面分析反致的利弊以及在世界上的法律合用。最后,将反致置于我国国际私法的具体制度环境中,认为我国应适当、有限地采纳反致 。 【关键词】国际私法 反致 争议 立法 反致制度已经产生超过一百年
3、，理论上对其存废的争论也一直连续到现在，但作为一项制度， 它并没有消亡，反而随着现代国际私法的发展而不断发展，当前的国际形势决定了统一冲突法遥遥无期，所以，我们必须正视反致制度的存在。 一、反致的概念及产生 从国际私法的角度看，一国国内法可分为内国法和冲突法两部分。当冲突规范制定外国法作为准据法时，究竟应当如何理解该冲突规范所指定的外国法的范围？冲突规范指定的外国法是仅仅指该外国的实体法，还是指涉及该外国冲突法在内的外国法的所有？假如主张所指定的范围涉及冲突法，就将会产生反致。反致，亦称连接点（或系属）的悲观冲突，即对于某一类国际民商事法律关系，依法院地国冲突规则的指定，应当合用某一外国法作准
4、据法时，假如受案法院认为这种指定涉及该外国的冲突法与实体法，且合用了其冲突法的情况下，便也许出现因该外国冲突法又将此类问题的解决交付于法院地国或第三国实体法而产生反致问题1。 反致问题最早出现在17世纪中叶法国的判例中。到19世纪，其他一些欧洲国家的法院也出现了有关反致的判例，其中涉及英国的科利尔诉瑞瓦茨案（1841年），德国的露贝克案（1861年）。但是，影响最大并对反致制度的发展起到了关键性作用的还是法国的福果案。在该案中，法国法院并未合用本国冲突规范所援引的巴伐利亚实体法律，而是根据巴伐利亚冲突规范的指定合用了法国实体法作出判决，福果的遗产认定为无人继承财产，判归法国国库。福果案的判决引
5、起了法学界广泛而进一步的探讨。在英格兰，反致学说通过有关遗嘱形式有效性方面的案例得以立足并得到了进一步的发展。在德国，世界上最早的国际私法单行法规1896 年德国民法施行法初次在立法中确认了反致制度。 此后，反致制度在各国的立法和司法实践中都得到了进一步的发展2。 二、反致制度的理论争议及利弊分析 从产生以来，在理论界对反致问题是否有必要保存产生极大的分歧，争论的焦点在于：是否妨碍尊重国家主权原则，能否达成判决结果的一致性，能否把外国法的冲突规范和实体规范加以分割等问题。赞成反致的学者重要从该制度的优点来论证其存在的必要性。而也有很多反对者提出了反致的弊端。 （一）、反致制度的优点 1、采用反
6、致可得到更合理的判决结果。反致可增长法律选择的灵活性，达成使用“较好的法律”的目的。采用反致制度使本国冲突规范指向的准据法的选择范围从某个特定的外国法扩展至外国实体法、本国实体法甚至第三国实体法几种也许。因此增长了法律选择的灵活性，软化解决了传统的、僵固的、缺少灵活性的冲突规范。 2、采用反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的合用。除反致外，转致和间接反致最后都将导致本国法的合用。 3、采用反致有助于实现国际私法所追求的判决结果一致的目的。由于采用反致可使得一个案件无论在哪个国家起诉都会合用相同的法律。 4、接受反致可在一定限度上增强判决的执行力。在国际私法中，由于各国的冲突规范差异较大，导致
7、同一案件在不同国 家的法院审理睬产生不同的判决结果。这样就使判决的认可和执 行更加困难。接受反致，就是一个很好的调和方法，它可在一定 限度上减少由于各国冲突法的差异所导致的判决结果的不一致， 使各国法律对同一涉外民事案件做出相同解决结果的判决，从而增强判决的执行力3。 （二）反致制度存在的弊端 1、采用反致会导致法律合用的不稳定性。假如所有国家都接受反致，就会出现互相指定、循环不已的“乒乓球游戏”，使准据法得不到拟定，使法律合用的预见性和稳定性得不到保证。 2、采用反致会有损内国主权。如安吉洛蒂就认为，认可反致就是将法律冲突的解决诿之于外国冲突法，等于是在解决国 际私法案件时放弃了本国的立法权
8、。 3、采用反致会带来很多不便与资源浪费。一国的法官的任务就是合用内国法，最多依据本国的冲突规范合用外国实体法。然而，一旦认可反致，一国的法官就必须合用外国的冲突法，并且还要研究有关该国的辨认和公共秩序的制度，实践中会带来诸多不便。 三、反致制度的实践 基于理论上的分歧，各国立法和国际公约中对反致的态度有所不同，即使采用了肯定态度的国家实践中也彼此有异。 （一）关于反致的国内立法 最早在立法中规定反致制度的是1896年德国德国民法施行法，该法第27条规定：“关于行为能力、婚姻、夫妻财产制、离婚及继承，依德国国际私法原应合用某一外国法，如依该外国法应合用德国法时，即依德国法决定。”1986年修改
9、后的德国民法施行法第4条沿袭了前法的规定。奥地利、法国、英国以及波兰等国接受了涉及狭义的反致、转致和间接反致在内的反致制度。也有一些国家部分接受了反致制度，即只接受狭义的反致，拒接转致和间接反致，如俄罗斯、匈牙利以及日本。 一些国家则明确表达拒接反致制度。例如，1964年希腊民法典第32条规定：“在应合用的外国法中，不涉及该外国的国际私法规则”。实践中，荷兰、意大利、比利时和卢森堡等国也都不接受任何形式的反致。 （二）关于反致的国际公约 在国际公约的时间实践中，目前对反致的态度可分为赞成和反对两种。一些国际公约赞成反致，例如192023婚姻法律冲突公约第1条规定：“缔结婚姻的权利依当事人各该本
10、国法的规定，但依其本国法规定应合用其他法律者，不在此限。”1930年关于解决汇票和本票某些法律冲突的公约、1931年解决支票某些法律问题的公约等也明确解释直接反致；1955年关于解决本国法和住所地法的冲突的公约则明确规定接受反致和转致。此外一些公约明确排除反致制度，例如1985年国际货品销售各同法律合用公约第15条规定：“凡合用依本公约拟定的任何国家的法律，是指该国家现行有效的法律规则，而不涉及国际私法规则”4。 （三）反致的立法趋势 从当前世界的国际私法立法趋势来看，关于反致的争议已经不再是要不要采用反致制度，而是在哪些领域采用反致，以及应当在反致的合用上给予哪些限制。基于合用反致存在的一些
11、理论和实践上的困难，各国在实际采用反致时，其合用通常限于传统的身份能力、婚姻家庭及继承领域，而在协议、侵权等领域一般不采用。在现代冲突法体系中，反致作用和发展的空间也不断受到限制。这是由于，在现代冲突法体系中的灵活性冲突规则，如意思自治原则、最密切联系原则的产生、发展与普及，已经使得反致的重要性减少。而在国际私法统一化运动中各国互相协调性的增强，也弱化了反致技巧的作用。例如，以住所地代替国籍作为连接点、“惯常居住地”概念的引入缓和了本国法主义和住所地法主义的严格分歧，反致技巧的重要性也随之减少5。 四、我国的立法选择 （一）我国立法对反致的规定 1、涉外民事关系法律合用法关于反致的具体规定。
12、我国一直以来存在的关于反致这一制定法上的立法缺漏问题，直到 2023 年通过的涉外民事关系法律合用法才得以解决。但涉 外民事关系法律合用法的规定最终未采纳中华人民共和国国 际私法示范法的规定，而是明确指出我国不接受反致制度。据涉 外民事关系法律合用法第 9 条规定涉外民事关系合用的外国法律，不涉及该国的法律合用法。这是在立法上对反致作的初次明确。法律合用法即冲突规范，本条表白，我国通过冲突规范援引合用外国法时，只合用外国的实体法，不合用外国的冲突法，从而不也许发生反致。 2、我国重要基于以下因素，在立法中对反致制度予以排除合用。一方面，在司法实践中采用反致制度对法官的规定比较高。如须合用反致，
13、须对本国冲突规范所指向的外国法进行研究，特别须了解该外国冲突 法对这一问题的具体规定，这样，法官的工作成本大大增长，案件审理的时间也会相应延长，这不符合司法效率的规定；并且各国的法律千差万别，许多小语种国家的法律难以查明，因此导致法律误用的几率也大大增长，从而无法实现法律所规定的公平合理原则。 （二）我国国际私法应适当、有限地采纳反致 我国立法对于反致仍然采用保守态度，这固然与我国的国情相适应。但是我国的涉外民事关系法律合用法是 2023 年颁布实行的，现如今已2023 年，中国的国情已与之前大部相同，反致可以在一定限度上可适本地、有限地采纳。 1、引入反致制度可扩大本国法的合用范围，有助于保
14、护国民及国际利益。这与国际私法的目的和宗旨相符。随着经济全球化的进一步和发展，国家间的经济往来更加频繁，涉外民商事纠纷越来越多，为了更好保护我国的经济利益和国民的合法权益，我们有必要运用反致制度来扩大本国法的合用范围。 2、现代国际私法追求案件公正、合理的解决。接受反致，就能增长法律选择的灵活性，由于当一国法院依其冲突规范应合用外国法时，在认可反致的国家中，该外国法不仅涉及实体法，也涉及冲突法，而该外国的冲突法又也许指向第三国法或法院地法，这样便扩大了法律选择的范围，有助于法官在几个相关法律中选择合用与案件有最密切联系的法律，为保证国际民事争议的公正合理解决发明了条件。正是由于反致存在这样独特
15、的优点，使得目前它在多数国家的冲突法学说、判例和立法，特别是新近立法中得以普遍采纳。 3、我国当前存在一个区际法律冲突的问题，目前“一国两制四法域”的现实更加剧了这一冲突的复杂性。认可反致有助于缓和区际法律冲突。目前，香港、澳门、台湾都不同限度接受反致制度，特别是澳门的反致制度规定特别完善。我国大陆不采用反致，将不仅在具体案件中无法达成判决的一致，且由于合用内地法机会减少，也无助于保护大陆居民的合法权益。 4、扩大了内国法的合用范围。这不仅仅是保护本国利益的需要,更是便利我国司法审判实践的规定。以英国的反致制度为例,当代英国对外贸易的高度发达和其自身对国际私法统一化的参与,以及现代交通、通信等科学技术的迅猛发展,为英国的法律阶层熟悉外国的法律制度发明了良好的条件和快捷便利的手段,这在一定限度上为英国合用完全反致 提供了更好的实践基础和更
