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1、目次一、问题的提出二、民法典合同编应当区分情事变更与商业风险三、民法典合同编不必将不可抗力排除在情事变更事由之外四、民法典合同编（草案）（二审稿）关于继续谈判义务的规那么需要进一 步完善摘要 在民法典中成认情事变更，首先应当参酌可预见程度标准、获益标准、影响广泛性 标准、外部性标准、风险防范标准，将其与商业风险予以区分。民法典合同编不宜将不 可抗力排除在情事变更的事由之外，但在不可抗力发生的情形下应当允许当事人选择不可抗 力或情事变更的法律效果。民法典合同编（草案）（二审稿）关于继续谈判义务的规那么 需要进一步完善，应当明确规定遭受不利影响的一方应及时要求继续谈判，继续谈判须遵循 诚信原那么，
2、违反继续协商义务应当承当不利后果。关键词 民法典情事变更商业风险不可抗力继续谈判义务一、问题的提出现代社会交易纷繁复杂，形态多样，在经济全球化的背景下，跨国贸易和投 资迅速开展，电子商务大量取代了传统的交易方式。与此同时，当事人缔约时不 可预测的风险也相伴而生，这就需要法律做出应对。因此，情事变更制度应运而 生，成为现代合同法中的重要制度。所谓情事，是指合同成立后出现的不可预见 的情况，即必须是影响社会整体或局部环境的客观情况。一般认为，情事泛指作 为法律行为成立基础或环境的一切客观事实。所谓变更，是指合同赖以成立的环 境或基础发生异常变动。而情事变更，是指在合同成立并生效以后、履行终止以 前
3、，发生了当事人在合同订立时无法预见的客观情况变化，致使合同的基础丧失, 以至如果继续履行合同将对一方当事人明显不公平，因此依据诚信原那么应当允许 一方当事人变更或者解除合同。情事变更规那么虽未从根本上改变“契约必须严守” 原那么，但其已构成对这一原那么的修正。我国已成为世界第二大经济体，随着经济的快速开展，各种贸易纠纷也日益 增多，当事人在缔约时无法预料的风险大量出现，因此在实践中有必要借助情事 变更原那么平衡当事人的利益，以维护合同的实质正义。虽然中华人民共和国合 同法（以下简称合同法）并未规定情事变更，但最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法假设干问题的解释（二）以下简称合同法司法解
4、释（二）第26条对此作出了规定。在总结司法实践经验的基础上，我国民 法典各分编（草案）（一审稿）第323条对情事变更也作出了规定。该条第1民法典合同编（草案）（二审稿）关于继续谈判义务的规那么需要进一步完善民法典合同编（草案）（二审稿）第323条第1款规定：”合同成立后, 订立合同的基础发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大 变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请 求与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲 裁机构变更或者解除合同。”该条规定在借鉴比拟法的基础上，确立了当事人的 继续谈判义务。在出现履行艰难的情形下，
5、合同并非绝对不能履行，只不过按照原条件履行, 可能导致当事人利益失衡。因此，为了鼓励交易，尽可能促使合同履行，防止财 产的损失与浪费，各国法律普遍认为，即使发生情事变更，也应当鼓励当事人继 续谈判，变更不公平的合同条款，从而尽可能维持合同的效力。有关示范法也确 认了这一规那么。例如，在情事变更的情况下，国际商事合同通那么第6.2.3 （1） 条、欧洲合同法原那么第6:111 （2）条均规定了当事人负有继续谈判的义务。 有学者认为，此种义务可以看做依据诚信原那么所产生的附随义务。日本学者内田 贵甚至认为，古典合同法不存在再谈判义务,现代合同法将继续谈判义务法定化, 属于合同法理论的新开展。在情事
6、变更的情形下，合同法司法解释（二）没有对当事人继续谈判的 义务作出规定，但民法典合同编（草案）（二审稿）第323条对此作出了规 定。确立此种义务的理由主要在于以下几个方面：（1）鼓励交易。在情事变更 的情形下，合同的履行出现困境，从鼓励交易、最大限度地维护合同关系稳定的 角度出发,在当事人申请变更或者解除合同后,法院不应当直接变更或者解除合 同，而应当鼓励当事人继续谈判。同时，由于合同性质的特殊性，在继续性合同 和长期合同之中，继续谈判义务的作用尤为突出，甚至被称为克服僵硬的“润滑 剂”。（2）尊重私法自治。在情事变更的情形下，确定的再谈判义务实际上从 程序上保障了当事人的私法自治。通过当事人
7、之间的磋商，达成对既有交易进行 变动的新协议，与法院依据职权决定变更或者解除合同相比，由当事人通过继续 谈判变更或者解除合同，更能够贯彻私法自治原那么。（3）强化合作。课以当事 人负担再谈判义务，强制当事人双方继续接触、进行谈判，在一定程度上可以强 化合作。在当事人进行长期交易的情况下，通过再谈判义务的课予来强化当事人 的合作，更有利于实现合同法鼓励交易的立法目的。问题在于，继续谈判的义务究竟是法定的义务，还是依据诚信原那么产生的附 随义务？对此存在两种不同的观点。我国有学者主张这是依据诚信原那么产生的附 随义务。笔者认为，在现阶段，我国现行法并没有对其作出明确规定，因此可以 将其解释为附随义
8、务。民法典合同编（草案）（二审稿）第323条对当事人 的继续谈判义务作出明确规定，这实际上就意味着将其认定为一种法定义务。虽 然就再磋商义务的性质进行区分并不会导致法律后果上的差异，但在法律上将其 确定为法定义务，就使得此种义务十清楚确，有助于此种义务的履行。而如果再 磋商义务仅仅是附随义务，那么法官在裁判时还需要进行解释，会在一定程度上导 致法律适用的不确定。然而，民法典合同编（草案）（二审稿）关于继续谈判义务的规定仍需 要进一步完善：第一，应当明确规定遭受不利影响的一方必须及时要求继续谈判。民法典 合同编（草案）（二审稿）第323条规定的是，请求继续谈判的权利是遭受不 利影响的一方，不是双
9、方当事人，这也是借鉴比拟法经验的结果。例如，通那么 第6. 2. 3条明确限定了只有遭受不利影响的一方当事人才能主张，至于没有受到 不利影响的一方，因为本来没有对其进行救济的必要,所以其无权请求继续谈判。 但是，受不利影响的当事人何时提出继续谈判，也应当在法律中明确下来。通 那么第6. 2. 3条明确规定，受不利影响的一方必须及时提出继续谈判的请求，而 不得拖延，这一经验是值得借鉴的。因为在情事变更发生后，如果受不利影响的 一方长期不提出谈判，时过境迁后该情事可能已经消失，再提出继续谈判就失去 了意义。因此，民法典合同编（草案）（二审稿）第323条有必要增加当事 人及时提出继续谈判请求的规定。
10、第二，应当明确规定继续谈判须遵循诚信原那么，不管是受到不当影响的一方, 还是对方当事人,都应当本着客观交流信息的原那么，尽可能减少继续履行的障碍。 具体而言，提出重新谈判的一方当事人可以提出新的方案，相对人应当响应、提 供必要资料或信息，甚至提出其他方案，不拖延地完成继续谈判，以此促成最终 合意的达成。例如，一方当事人要求变更某个合同条款，另一方要求变更多个条 款，如果变更某个合同条款确实能够消除履行中的障碍、纠正当事人的利益失衡 状况，依据诚信原那么，就无需变更多个合同条款。第三，违反继续协商义务应当承当不利后果。虽然借鉴欧洲示范民法典草 案第31:110 （3）条的规定，民法典合同编（草案
11、）（二审稿）第323条 规定了当事人可以基于诚信原那么继续谈判，但并没有课以当事人继续谈判的义务, 如果当事人不继续谈判，其也无须承当损害赔偿责任。从比拟法上来看，有些国 家成认违反继续谈判义务将承当一定的法律责任。例如，法国法认为，违反继续 协商义务应当课以一定的责任。再如，比利时最高法院在公约的解释中，通 过将通那么作为公约背后的一般原那么，肯定了继续谈判义务的存在，并且 在义务违反时，支持损害赔偿的请求。甚至有学者认为，即使履行了继续谈判的 义务，但如果没有达成新的合意，那么当事人仍负有调整谈判内容、缔结新合同 的义务。笔者认为，法律应当鼓励当事人继续谈判，但惩罚并非继续谈判制度设 立的
12、目的所在。如果一方拒绝谈判，导致双方不能继续协商，那么只能由法院依据 自由裁量权确定变更或者解除合同。因此，一个理性的当事人应当意识到，由法 院变更解除不如由自己继续协商、谈判，这在客观上已经形成了一种倒逼机制， 法律上没有必要再课以当事人承当违反继续协商义务的赔偿责任。尤其应当看到，继续谈判的义务虽然是法定义务，但是在性质上应属于不真 正义务，违反该义务并不会导致损害赔偿责任的产生，而只是会导致其承受一定 的不利益后果。如果在法律上规定违反继续谈判义务应当承当损害赔偿责任，那 么损害赔偿责任的基础究竟是违约责任还是缔约过失责任也很难界定。因此，在 民法典中不必规定违反谈判义务须承当损害赔偿责
13、任；但为了催促当事人继续谈 判，应当规定违反谈判义务所应当承当的后果，如当事人无法达成协议，并诉至 法院请求变更或解除时，法院应当将当事人是否违反继续谈判义务作为判决的依 据进行通盘考虑，从而做出公正的判决。款规定:“合同成立后，订立合同的基础发生了当事人在订立合同时无法预见的、 非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明 显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商；在合理期限内协商 不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”该规定区 分了情事变更与商业风险，但将不可抗力排除在情事变更的范围之外，同时对继 续谈判义务的规定也有待完善。民
14、法典合同编（草案）（二审稿）第323条 对此有所修改，但仍有改进余地。据此，本文拟就民法典合同编情事变更规 那么的制定谈几点看法。二、民法典合同编应当区分情事变更与商业风险民法典各分编（草案）（一审稿）第323条第1款明确区分了情事变更 与商业风险，这是十分必要的。事实上，合同法在制定时没有采纳情事变更 制度的一个重要原因就是立法者担忧其难以与商业风险相区分，从而容易导致该 制度被滥用。如果允许当事人依据情事变更原那么，随意对合同进行变更和解除, “可能会引起了合同的连锁变更，即某一因合同变更而遭受损失的债务人又成为 另一应予变更的合同的债权人”，从而导致本来属于商业风险的内容都被情事变 更原
15、那么吸收，造成情事变更原那么被滥用，不利于市场经济的正常开展。因此，立 法者决定在合同法中暂不规定情事变更，留待日后根据市场经济以及社会环 境的变化而酌定是否应采纳该制度。因此，在民法典中成认情事变更，首先必须将其与商业风险相区分。所谓商 业风险，是指市场主体作为一个理性的商人，在从事商业活动时应当意识到并自 愿承当的固有风险，其最典型的表现是由于价格的涨落和市场供求关系的变化而 导致的商人在财产上受到的损失。应当看到，正常的商业风险并不属于情事变更。 合同本身是一种交易，任何当事人都希望从该交易中获利，同时也就应当承当相 应的商业风险。这主要是因为，当事人所承受的商业风险本身是可以通过交易得
16、 到补偿的。合同作为一种做出事先安排的风险分担机制，其只有具有严格的法律 效力和拘束力，才能发挥固有的作用和功能。如果出现任何正常的商业风险，当 事人都可以以情事变更为由变更或者解除合同，那么合同毫无拘束力可言，正常的 交易秩序也难以维系。因此，假设要在法律上成认情事变更制度，并使该制度能够 得到妥当适用，正确区分情事变更与商业风险非常关键。正因如此，在合同法 司法解释（二）出台以后，最高人民法院公布关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件假设干问题的指导意见强调，人民法院要合理区分情事变更与商业风区分情事变更与商业风险的重要意义毋庸置疑，问题的关键在于，如何确定 二者的区分标准？从比拟法上看，在德国的有关判例中，法官认为，商品交易中 典型的价格波动一般不属于情事变更。美国经济分析法学派那么区分了完全合同和 不完全合同，并对合同落空制度在不完全合同中的适用提出了一
