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1、通谋虚伪行为初探刘建勋 （山东大学法学院 山东济南 250100）摘要在大陆法系民法学的理论中，意思表示不一致分为“故意的不一致”和“过失的不一致”。意思表示“故意的不一致”又分为单独虚伪行为和通谋虚伪行为。由于种种原因，我国在民法制定过程中并没有采纳这种分类，而是使用了“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”等概念来代替。但是，法律实践却证明了我国这种选择的不合理。因此，本文通过对通谋虚伪行为相关理论的分析，希望能为我国相关的民事立法提供帮助。关键词大陆法系 通谋虚伪行为 恶意串通一、定义及构成要件（一）关于“通谋虚伪行为”的正名大陆法系国家关于“通谋虚伪行为”称谓的似乎不统一。德国民法典将
2、其称为“虚伪表示”，日本民法典第94条第2款称其为“串通虚伪表示”，台湾民法称其为“通谋虚伪意思表示”，还有学者称之为“虚伪行为”林林总总，说法不一。本文认为，从逻辑学角度看，此种称谓欠妥，或许在国外，“虚伪表示”谓之“通谋虚伪行为”的说法已约定俗成，并不会产生语义上的含混和逻辑上的偏误，但对于立法上并无“虚伪表示”一说的我国而言，若于将来立法之时采此种分类，确实令人感觉不符逻辑，故莫若将国外的“虚伪行为”改称为“通谋虚伪行为”，将“心意保留”单称为“单独虚伪行为”。则意思表示不真实分为“单独虚伪行为”、“通谋虚伪行为”、“错误”三类，自不在话下。民国时期台湾学者李宜琛亦持相同观点：“然此种命
3、名，对于二者之关系（即心意保留与虚伪行为，笔者注），似欠明了，故余名之曰通谋虚伪表示，俾顾名思义与单独虚伪表示，可以区别其异也。”1（二）“通谋虚伪行为”的定义关于通谋虚伪行为的定义，国内外学者说法不一。德国学者卡尔拉伦茨认为：虚伪表示是指表意人与表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人的一致同意仅仅造成了订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果发生2。台湾学者李宜琛认为：通谋虚伪表示云者，表意人与相对人通谋而为之非真意表示也3。有学者则认为，虚伪表示也就是虚伪的意思表示，是指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示，虚伪表示的特征在于，当事人之间缺乏效
4、果意思，并不想使其行为发生法律上的效力4。尽管学者的定义表达各异，但皆表达出通谋虚伪行为的内涵。相对而言，本文较赞同王泽鉴的提法：“通谋虚伪表示，指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示。”简洁明了，一语中的。王泽鉴还认为，通谋虚伪行为的适用对象包括契约、合同行为，及有相对人的单独行为等等，无论其为财产上行为或身份行为，均有适用余地，但对无相对人的单独行为（如遗嘱，动产所有权抛弃），则不适用之5。 本文认为，所谓“通谋”，即串通，指表意人与相对人互相故意串通为一定意思表示。因此，双方之间必须有意思上的联络，始构成通谋。这也是“通谋虚伪行为”与“单独虚伪行为”的区别所在，单独虚伪行为中，只有表意人
5、单方的虚伪表示，并无双方的意思联络。“虚伪”即指为非真意之表示。在通谋虚伪中，相对人不仅知道表意人非真意，并须就该非真意与表意人串通一气，也就是说，有两个非真意存在，即表意人的虚伪表示与相对人的虚伪表示，并且两个虚伪表示互为条件，一方以另一方的存在为必要。如果表意人和相对人为数人时，则只有表意人全体和相对人全体共同为虚伪表示，而且有意思上的联络时，才构成虚伪表示，否则，未表意或未与他人形成意思联络，并不构成虚伪表示。至于说虚伪表示之上目的何在，是为欺诈或是其他目的，对于虚伪表示之构成并不生影响。即“虚伪表示只要事实上有隐蔽性即可构成，无须有欺骗第三人的必要。”6大陆法系理论还普遍认为，通谋虚伪
6、行为的具体表现形式有两种：伪装行为和隐藏行为。前者指行为人表面实施了一种民事行为，事实上什么行为也没有。后者指行为人以一个民事行为掩盖另一个民事行为，被掩盖的民事行为可能违法也可能不违法，被掩盖的民事行为是依其真意欲发生法律效力的民事法律行为。（三）“通谋虚伪行为”的构成要件关于通谋虚伪行为的构成要件，学界认识也略有差别，但都认为至少包括以下要件：（1）须有意思表示的存在；（2）须表示与真意不符；（3）须其非真意的表示与相对人通谋。王泽鉴赞同此种提法7。傅静坤认为其构成要件除包括以上三点外，还包括：须表意人本人对其效果意思与表示行为不一致有认识8。还有其他学者的看法，基本与上述两位学者看法一致
7、。本文认为，这些构成要件的说法似乎过于繁琐，既然表意人与相对人通谋，则必然有意思表示的存在，且双方对此有认识，故“须有意思表示的存在”无需单独列为构成要件，自然可包含于“通谋”之中；既然是虚伪表示，则必然效果意思与表示行为不一致，故在笔者看来，莫若将通谋虚伪行为的构成要件概括为：（1）表意人与相对人串通为意思表示；（2）该意思表示与彼此真意不符。笔者认为，对某类概念的构成要件的划分，旨在进一步明晰概念的内涵，并非越细就越好。当然，这种划分只是笔者个人初步的看法，是否恰当，敬请斧正。二、通谋虚伪行为的效力（一）通谋虚伪行为在当事人之间的效力大陆法系各国民法一般认为通谋虚伪行为在当事人之间为无效。
8、德国民法典第117条规定：与他人通谋只是虚伪的进行应向他人进行的意思表示的，意思表示无效。日本民法典第94条规定：与相对人通谋而进行虚伪意思表示者，其意思表示为无效。我国台湾地区民法典第87条规定：表意人与相对人通谋而为意思表示者，其意思表示无效。德国立法者给出了理由，他们说设计无效法律行为，是由其认可的价值判断而定，无效法律行为欠缺的要件，应已经关系到对公益的损害或对私法自治合理性的根本违背9。通谋虚伪行为中，表意人和相对人通谋作出虚伪的意思表示，有违私法自治的合理性，故立法否认其效力，旨为尊重当事人真实的意思表示，不让此行为发生法律效力。在通谋虚伪行为中，表意人只是虚假的发出了一项需受领的
9、意思表示，而受领人对此是同意的，当事人均知其意思表示之欠缺，法律上已无赋予其拘束的必要，故对此种情形已不必考虑相对人的保护，不妨采意思主义使其无效。对于通谋以一虚伪意思表示掩盖另一真实的意思的行为（即上文提到的隐藏行为），各国法律规定几乎一致。如德国民法典第117条第2款规定：因虚伪行为致另一法律行为隐藏的，适用关于该隐藏的法律行为的规定；我国台湾地区民法典第87条第2款规定：虚伪意思表示，隐藏他项法律行为者，适用关于该项法律行为之规定。对于隐藏行为，各国立法一致认为应适用关于该隐藏行为的法律规定，这就是说，此项行为并不会因为其没有被表达出来而无效，不过，在另一方面，此项行为也不应该径自有效，
10、而是应当根据适用于该类行为的规定的标准来评判。（二）通谋虚伪行为对第三人的效力通谋虚伪行为，对于第三人，特别是信任其意思表示真实的第三人而言，虚伪表示的效力如何，是非常重要的。日本民法典第94条第2款规定：“前款意思表示无效，不得以之对抗善意第三人。”韩国民法典第108条第2款规定：“前款意思表示无效，不得对抗善意第三人。”台湾民法第87条但书：“但不得以其无效对抗善意第三人。”1、何谓“善意第三人”？所谓第三人，日本判例采狭义解释：谓第三人须为就虚伪表示之标的有法律上的利益者10。依王泽鉴，指“通谋虚伪的当事人及其概括继承人以外的第三人，就该表示之标的新取得的财产上权利义务，因通谋虚伪表示无
11、效而必受变动者。”11故首先要求第三人与虚伪表示的标的存在法律上的利害关系，同时要求第三人新近取得的权利会因虚伪行为的无效而受变动。第三人知悉他们之间的虚伪表示则为恶意第三人，虚伪表示无效。若第三人不知他们之间的虚伪表示，则为善意第三人，对于善意第三人，则应当认定虚伪表示产生与法律行为有效相同的后果，虚伪表意人要么继续履行，要么赔偿善意第三人的损失，即“不得对抗善意第三人”。2、“不得对抗”与“恶意抗辩”此处“不得对抗”是指“善意第三人固得主张其无效，但亦得主张其为有效。若主张其有效时，则表意人不得以无效加以对抗。第三人主张表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示者，该第三人应付举证责任。”12其
12、所谓“第三人得主张有效”，并不是说第三人可以通过其主张使意思表示有效，因为通谋虚伪的意思表示无效，是当然、自始、确定的无效，不会因为善意第三人主张有效，就会发生效力的逆转，第三人可以主张的，是假设表意人与相对人之间的意思表示并非通谋虚伪的一种法律状态。即善意第三人否认虚伪行为无效时，在对于第三人的关系，虚伪行为与有效行为发生同一法律效果。此第三人可主张通谋虚伪行为有效与无效的选择性权利，史尚宽称其为“享受虚伪表示为有效的权利”13。上已述及，第三人主张通谋虚伪行为有效时，虚伪行为人双方不得以无效加以对抗，这里涉及到恶意抗辩问题，即滥用抗辩权的行为。恶意抗辩在大陆和英美法系中，其理论依据是外观主
13、义或禁反言法理，即如果行为人没有资格从事某行为，或者不愿其行为产生某种法律后果，而实际上使第三人对其行为产生了外观信赖，那么行为人就应对第三人负责，而不应恶意抗辩。恶意抗辩有违诚实信用原则，若审判实践中支持恶意抗辩行为，将会纵容虚伪行为人从事违法行为，行为人会无所顾忌，为所欲为，这将背离法律的价值取向，损害法律的权威性，造成信仰危机。3、是否要求善意第三人无过失？一般而言，从法条上我们看不出对善意第三人有无过失的要求，有学者提出保护善意第三人的理论依据是表见法理，对外观的信赖要得到保护，就要求具有正当性。这就是说，第三人对行为当事人双方的行为“不知道或者不应当知道”始构成“善意”，否则即有过失
14、，而第三人有过失时不能说信赖是正当的。因此即使法理对“无过失”没有明文规定，但也应加上“无过失”的要件。这样看来似乎不利于保护交易安全，但本文看来，一味强调保护“善意第三人利益”、“交易安全”，似乎亦不可取，第三人理应尽到自己无过失的义务。否则，一味迁就，容易造成第三人的惰性。尤其在信息化程度越来越强的今天，要求增加第三人的注意义务，特别是“表见”的情况下，并非什么过分要求，对其过度保护反而会失去现实意义。4、对善意第三人保护的例外尽管大多大陆法系国家立法明文规定对善意第三人的保护，但对善意第三人的保护也是有限度的，一般认为，在以下两种情况下，将不考虑善意第三人的利益：一是为保障公众信用及交易
15、安全而采用表示主义的行为，如认股行为，于公司成立后，不得以虚伪表示的理由主张无效。例如，甲欲成立某公司，为诱使丙认股，甲便与乙通谋，宣称乙亦出资，丙基于对乙的信赖便出资。后成立公司并成功上市,偶然某次东窗事发,此时丙便不能以甲乙之间通谋虚伪行为而主张成立公司的行为无效。因为此时公司成立并上市,涉及诸多公共利益和交易安全问题,如对不特定股民的保护。在此情况下,显然应更多顾及社会公共利益,对第三人的保护则成了例外情形。在要求高度交易安全的票据行为方面亦是如此。二是关于身份上的行为，主要指婚姻的缔结14。最典型的是现实中男女一方为获得单位分房而与另一方“假结婚”的情形，作为第三人的单位或其他人不能以
16、“男女双方通谋虚伪的行为无效”而主张对其自身的保护。 三、对我国立法中“恶意串通”“以合法形式掩盖非法目的”的分析 我国立法只规定了意思表示不自愿行为（欺诈、胁迫和乘人之危），对虚伪行为却未作规定。国内有学者认为，我国虽无“通谋虚伪行为”之名，但却有其实，“恶意串通”即“通谋虚伪行为”15。也有学者认为，“恶意串通”中的“串通”，传统民法称之为“通谋”16。 “以合法形式掩盖非法目的”为通谋虚伪行为的一种。学界对“恶意串通”及“以合法形式掩盖非法目的”的定义各持一词，难以定论，产生这种状况的原因何在？1、相关立法规定我国民法通则第58条规定：下列民事法律行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（七）以合法形式掩盖非法目的。合同法第52条规定：有下列情形之一的，合同无效（二）恶意串通
