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1、为什么公力救济由徐昕论私力救济引发的思考题目定的有些无厘头，一是为了与徐昕老师的“为什么私力救济”相区分，二“为什么公力救济”也是本文要思考的主要内容。副标题却也有意为之，评论私力救济正如魏老师所言，多少有些冒险。当然更主要的原因是，作者并不想作纯粹的学术探讨，只作启发性的讨论。问题的引出大家为文，总能想别人所不能想。私力救济的文章并不少，以作者之浅薄也多少有所耳闻，但能把私力救济论述的如此系统，运用方法如此之多，引人思考如此之胜，徐昕老师论私力救济当是成功的。作者文薄才浅，论述多少有些束手束脚，评价徐昕老师大作之言当是不足为外人道的。徐昕老师以华南民间收债的个案出发，对公力救济与私力救济进行
2、了深入的比较，解释了为什么私力救济，并进一步揭示出私力救济蕴含着的内在经济逻辑。那么，我们不禁要问“为什么公力救济”？本文不想上升到法哲学的高度，去探讨法律以及公力救济的产生，但是公力救济的产生必然有其内在逻辑。这种逻辑在私力救济面前有那么不堪一击吗？私力救济的内在经济逻辑能使私力救济完全替代公力救济而存在吗？面对私力救济的竞争，公力救济又如何实现其自身的突破？为什么私力救济？山寨现象引发的思考在探讨私力救济之前，我们先来认识一下“山寨现象”。山寨并没有很明晰的定义，当然本文也并不试图界定山寨。时下流行的“山寨”源于广东话，先是广东某些地方的IT行业，利用自己的技术条件和经济力量，模仿市场上流
3、行的手机样式，进行整合创新。由于这种手机不是经过官方批准生产的，没有行业执照，躲避政府管理，故被称为山寨手机。现在我们再修改一个简单的认识，私力救济是私人为权利受侵害人提供的一种产品。在追债这个案例中，这种产品我们可以简单地理解为追债人为被侵害人提供追债服务。服务费用是这种产品的价格。这种认识也完全适用于公力救济。现在我们可以类比私力救济之于公力救济，正如山寨之于品牌。私力救济不为法律所承认，规避政府监管，在阴影下生存，这与山寨相符。而公力救济为法律所强力保障，能够充分实现程序公正与实体公正，正如品牌不仅受法律保护，而且售后服务优良，“买的放心，用的省心”。类比之后我们发现，私力救济的普遍存在
4、就可以很好的解释了。正如山寨手机在市场上大行其道一样，私力救济正在抢夺公力救济的市场。私力救济作为公力救济在权利救济服务市场上的替代品，二者之间存在互补关系。私力救济由于不需要付出审判成本、执行方式灵活多变，而且不需要维持程序公正，而且最终提供的服务质量一样（我们现在的讨论也建立在结果一样的基础上），所以必然会受到市场追捧。在徐昕老师的案例当中，我们可以很容易的验证以上结论，民间收债正在接受市场需求而不断发展壮大。劣币驱逐良币？公力救济的反思经济学上有一个很著名的定律：劣币驱逐良币。该定律是这样一种历史现象的归纳：在铸币时代，当那些低于法定重量或者成色的铸币一一劣币，进入流通领域之后，人们就倾
5、向于将那些足值货币一一良币收藏起来。最后，良币将被驱逐；乘车时规矩排队的人常被不守秩序的人捷足先登，最后遵守秩序的人越来越少；在官场上，众人皆贪的时候，独善其身者常常被视为异己分子，无处容身，被迫同流合污，否则被排挤出局最后清廉者越来越少，越来越无法生存；而对山寨手机同样适用此定律，当山寨手机越来越受消费者欢迎，正规品牌手机必须降价来挽回市场，因此他们对研发的投入越来越少，手机技术的更新也就停滞不前。正如前文中讲到的那样私力救济在救济服务领域扮演着山寨的角色，那么，公力救济与私力救济之间是否也存在着“劣币驱逐良币”的关系呢？私力救济是否作为“劣币”在市场上冲击公力救济？现今我国立法对私力救济持
6、禁止态度。尽管私力救济能够成为公力救济的替代，但其本身受到合法性的质疑。而且私力救济存在的本身也构成了对社会正常秩序的扰乱。私力救济尽管不一定违法，但是它的存在本身确实构成了对社会正常法律秩序的冲击。徐昕老师在国家的态度：民间收债和私力救济的表达与实践中认为国家对私力救济持暧昧态度，睁一只眼闭一只眼。但是我们应该看到大部分的民间收债行走在法律的边缘，仅靠法律很难予以制裁，而且被追债人受传统文化影响自知理亏，提起诉讼的动机也并不强烈，在不告不理的情况下，司法很难介入。尽管如是，我们仍然不能否认私力救济作为市场“劣币“的存在。但是公力救济本身存在的问题使其很难成为人们得以信赖的服务产品，界定为“良
7、币”多少牵强。如徐昕老师在论私力救济中提到的那样，公力救济首先面对的就是时效性的问题，即权利不能得到及时恢复；其次由于法官的自由裁量权，当事人还面临着不确定性带来的司法风险；再者执行难正成为公力救济的障碍。而且当事人选择公力救济还面临着成本畸高，成本收益严重不对等的经济迷局。以上我们可以看出，私力救济的大肆扩张正是由于公力救济自身存在的问题导致的。但是不可否认，私力救济和公力救济之间确实存在着“劣币驱逐良币”现象。当然，因为徐昕老师的论私力救济并没有讨论社会型救济问题，这也可能为我们的讨论造成困难。因为社会型救济同样作为公力救济的替代品在社会上存在着，因此我们完全可以在私力救济和公力救济之间找
8、到一种平衡社会型救济。其实，徐昕老师在文章中有意淡化了一个概念，那就是暴力。私力救济手段之一就是暴力或者以暴力相威胁。徐昕老师在论私力救济中讲到“私力救济的威慑会激励相互间的合作行为，导致债务人更多地选择合作”。但是我们更应该看到，公力救济本身也是以国家暴力为后盾的。为什么公力救济的暴力的效率远远低于私力救济的暴力手段？因为国家暴力的垄断使得市场配置资源没有效率？这也是值得我们进一步思考的问题。为什么公力救济？法律效率演化假说回到我们在文章已开始提出的问题，为什么公力救济？要追问“为什么公力救济”，首先恐怕要探讨“为什么会有法律”，以及“法律是否重要”。尽管徐昕老师在法律是否重要？来自华南的一
9、个民间收债案例有所涉及，但是鉴于本文并不想上升到法哲学的角度，对其做一般性的探讨。但是有些问题可以探讨，首先我们假设没有创制法，只存在习惯法，那么习惯法的演进是否会有效率？习惯法和创制法相比谁又更有效率？我们恐怕可以得出结论，法律本身无疑是重要的我们再回到文章开始做的类比，山寨现象的存在挤压了品牌市场，减少了品牌的创新激励，从而可能导致技术的停滞。那么私力救济又会给公力救济带来什么样的后果？公力救济本身能否促进法律的效率演化？私力救济是否阻断了这种演化？波斯纳首先提出了普通法具有自我效率提升功能的假说，他认为普通法具有内在的经济逻辑，能够自动清除掉体系内不正确的法律规则，从而是普通法逐渐发展成
10、为一个完美的法律体系。而这种效率演化是通过“选择性诉讼”来实现的，这说明公力救济本身有其内在的逻辑。那么，成文法中是否存在这种自我效率提升呢？笔者认为是存在的。当然这种存在并不是成文法的自我实现，而是通过法律制定者这双“有形的手”来完成的。尽管可能存在市场和政府之间谁更有效率的质疑，以及效率提升存在着时间迟滞的疑问，但是作为理性主体的法律制定者有动机对通过“选择性诉讼”反映出的不经济做出修订，实现法律效率演化。规范私力救济的疑问及结论徐昕老师在论私力救济的最后提出了私力救济的现代构建通过法律实现私力救济的社会控制。只是提出几点疑问，首先法律实现私力救济的社会控制之后，私力救济的威慑力还能促使债务人进行合作吗？私力救济威慑力的来源在于其为法律之外的救济手段，当私力救济被法律所规范后，这种威慑力还存在吗？其次在于法律实现私力救济的社会控制自身的困难。国家暧昧态度的本身在于私力救济的非违法性和执行不能，法律如果能够规范私力救济就不会容许游走在法律之外私力救济的存在。综上所述，私力救济有其存在的市场原因，公力救济必须走出其自身困境以实现突破，规范私力救济有待进一步思考。
