德国公司治理法典的内容、创新与最新进展】彭真明 陆 剑 来源：北大法律信息网 （一）德国公司治理法典的内容简介 1、法性质与效力 《法典》以概括性的、易于明白得的方式整合了不同的现行法律，即《股份法》、《商法典》、《共同决定法》，以及分散于其他法律中的关于公司治理和监督的规定《法典》的制定，不仅是对现有的法律进行整合的过程，也是对法律的空白进行填补的过程，首次规定董事会与监事会的合作咨询题及董事会、监事会主席的定位咨询题但《法典》并不是德国立法机关制定的法律，而是由司法部长任命的一个政府委员会制定的规范性文件，因此《法典》并无直截了当或间接的法律效力在2002年6月21日，联邦议会通过了《透亮和公布法》，并于同年7月25日在《联邦法律公报》上颁布《透亮和公布法》实际上是对《德国股份法》和《德国商法典》的部分条文的修订，旨在增强公司，专门是上市公司事务专门是财务状况的透亮化，以期更好爱护投资人利益按照公司治理委员会的建议，《法典》应该是不具有强制力的，但要在法律上规定讲明义务，《透亮和公布法》修订了《德国股份法》的第161条该条被命名为“对《法典》的‘讲明’”，即“上市公司的董事会和监事会每年要对如下情形进行讲明：公司遵行和差不多遵行了由联邦司法部在《联邦司法部公报》电子版的官方部分公布的《法典》的最佳行为建议,或者哪些建议公司不予采纳或者过去没有采纳。
这一‘讲明’应向股东连续性地公布通过《法典》和法定讲明义务的共同作用，在《德国股份法》上创立了一个被称为“遵循或讲明”的原则同时，这一条文也在《德国股份法》和《法典》之间架起了一道桥梁，使原本不具有法律效力的《法典》也因而具有了一定的法律意义 2、条款类型与效力 《法典》是实质意义的企业宪法， 内容包括三大项：其中最重要的是重述法律的规定，专门是《股份法》、《商法》、《共同决定法》等，这些规定公司及其有关机构必须要遵守但《法典》并非逐字逐句地重述法律的规定，其仍在条文中阐述了司法部德国公司治理委员会对有关法律的见解；另一部分则为最佳行为建议或称举荐性法条（recommendation）,上市公司若未遵循其规定，则必须公布告知，并披露此信息《法典》最初的版本中共包含62条最佳行为建议，在2005年增加到72条，在2006年最新的版本中则增加到81条最后一部分为软性建议(suggestion)，《法典》中最初包含17条软性建议，在最新的版本中，增加到20条 按照德国司法部公司治理法典委员会的见解，这类建议并非必须达成的事项，而是将此部分视为实务上最好的实际状况，企业有完全的自由去决定是否遵从此类软性建议。
此三部分，其法律效力也不尽相同按照中文的翻译依次可表达为“必须”条款，“应当”(shall)条款，“能够”或“能”(should or can)简言之，《法典》中的最佳行为建议法条中使用了“应当”，公司对81条最佳行为建议能够依据本身的实际情形加以调整，但有义务每年加以公布其是否遵循《法典》中的建议为之公司法典委员会将此称为“遵循或讲明”（comply or explain）原则实质上，通过此原则给予公司足够的自由按照公司各部门与企业本身的专门需要做相应的调整公司法典委员会也期望借此给德国企业留下更多的弹性和自我调整的空间所谓的软性建议则采取“能够”或“能”的表达方式，即公司无须对外披露其是否遵循该条款，可依企业本身需求做调整其余部分则没有包含前述的字眼，等同于具有法律效力的一样法条，是企业必须要遵守的强制性规范 强制性规范的范例如《法典》2.3.1第一句：董事会每年必须至少召开一次全体股东大会，并提供详细议程此条款本质上是对股东常会的召集规定，并重述《股份法》第124条与第175条对股东会的规定而2.3.1后半句则是典型的最佳行为建议，此句规定：（召开股东会）董事会不仅应提供法律规定应在股东大会上提交的报告与文件，并按照股东的要求送达有关资料，而且应与大会议程一起在公司网站上予以公布。
此条款对董事会的行为规则做了规定，各上市公司董事会要么遵循，要么披露其未遵循2.3.4则是典型的软性建议条款，此款规定：公司可为股东用现代化手段（如互联网）了解股东大会情形提供可能各上市公司遵循与否均可，且不需披露 3、要紧内容 《法典》共计七部分，分不是：1、前言；2、股东及股东会；3、董事会与监事会之间的合作；4、董事会；5、监事会；6、透亮度；7一样报表与年度财务报表的审计 在《法典》第二章“股东与股东大会”中，第一部分要紧是对《股份法》规定的股东权益进行了重述如股东享有表决权及其他权益；实行一股一权，不得规定一股享有复数表决权、优先表决权或最高额度表决权；股东猎取信息的权益：董事会应向股东大会提交年度财务报告和关联企业合并财务报告；股东大会的要紧权益：决定利润分配、董事会、监事会责任的解除、股东监事的选举、选任审计人员以及其他重要事项的决定权；股东的新股优先认购权；股东大会出席权、提案及质询权第二部分对股东大会的召集及表决权代理进行了规定：董事会每年必须至少召开一次全体股东大会，并提供详细议程此条款重述《股份法》第124条和第175条对股东会的规定董事会不仅应提供法律规定应在股东大会上提交的报告与文件，并按照股东的要求送达有关资料，而且应与大会议程一起在公司网站上予以公布。
此款对董事会的行为规则做了规定公司应当通知并送达所有开会通知与有关文件于最近12个月内要求送达股东会开会通知的国内外股东、股东团体与财务服务顾咨询此款规定了公司的文件送达义务最后《法典》强调公司应当为股东表决权的亲自行使和代理行使提供方便，并建议公司可为股东用现代化手段（如互联网）了解股东大会情形提供可能此款为软性建议，各上市公司遵循与否均可，且不需披露 《法典》第四章对董事会的进行了规范第一涉及董事会的任务与责任董事会负责独立治理企业，制定企业进展战略在制定企业战略时，应与监事会进行协商，并负责执行董事会有义务确保法律及其他有关规范在公司内得到遵守，并应确保企业内部适当的风险治理和操纵机制的运转其次论及董事会的组成与酬劳《法典》建议董事会应由数位成员组成，并由一人担任主席或发言人董事会成员的酬劳由监事会决定有关酬劳的具体规定参见下文）最后强调董事会成员必须幸免利益冲突，为企业谋求利益最大化在此宗旨下，董事会成员应当承担竞业禁止义务，不得在职务范畴内，同意第三人利益或给予第三人非法利益而董事会成员应毫不拖延地向监事会披露利益冲突，并通知其他董事会成员董事会成员从事兼职，应经监事会的批准。
有关监事会的法定职责，《股份法》第111条做出了规定《法典》第五章对监事会有所规定第一是对监事会的职责及职权的规定监事会的任务是对董事会有关企业的经营定期给予建议与监督而此项任务必须是有关对企业具有重要意义的决策监事会的要紧职权是选任和解聘董事会成员，并与董事会一起确保企业定有长期、连续进展规划监事会能够就董事会成员的选任授权给人事委员会但人事委员会主席必须由监事会主席担任关于董事会成员的第一次任命，一样不得给予5年的最长任期在专门情形下，才承诺于任期终止前一年再次任命并同时终结原聘任合同监事会应明确规定董事会成员任职的年龄限制监事会自身应制定议事规则其次对监事会主席与专业委员会做出了规定监事会主席负责和谐监事会内部事务，主持监事会会议并对外代表监事会处理各种事务，其有义务与董事会，专门是董事会主席或发言人保持经常性联系，并就重要战略事项提出建议董事会主席或发言人应就重大事项毫不拖延地向监事会主席汇报监事会主席应及时通知监事会，如有必要，并应召开临时监事会《法典》建议企业按照自身情形，在监事会下设置专业委员会由此提升监事会的工作效率并处理负责咨询题由各委员会主席就本委员会工作定期向监事会报告。
监事会应当设置审计委员会而此委员会主席应当具有会计和内控方面的专业知识和体会，并不得由原董事会成员担任至于其他专门委员会，《法典》规定：监事会可将董事酬劳等事务托付给专业委员会处理，也可授权委员会预备监事会会议并代为做出决定是否设置专门委员会在《法典》中采取的是软性建议的方式，亦表示制定者意识到此种模式未必完全有利于监事会的运转，而交由企业本身自行决定，而不采取“遵循或讲明”原则 另外为使监事会有执行权益的能力，《法典》对监事会成员的资格有所要求在提名监事候选人时，应综合考虑其知识、能力、职业体会是否足够达成任务，并是否有一定的独立性还应考虑该公司的国际活动以及是否存在潜在的利益冲突，并应有一定的年龄限制除了这些资格限定外，《法典》要求监事均应确保有充分时刻以履行任务上市公司董事在关联企业之外应当不能同意超过五个监事会的委任此规定比《股份法》第100条的规定更为严格，此款的法定限制是不得担任超过十个商业股份有限公司的监事因而，此款采纳的是“遵循或讲明”原则通过2003年和2004年的《法典》修订，对监事的选举方式要求以分批选举或再选举并采纳不同的任期方式，以适应变化的要求关于监事会的酬劳则由股东大会决议或章程规定。
其酬劳构成与披露方式与董事的要求类似，在此不再赘述值得注意的是，《法典》要求若监事在一个完整财政年度内出席监事会会议不到一半的，应当在监事会报告中予以披露 最后，《法典》对监事的利益冲突咨询题做出了规定要求监事应谋求企业利益最大化，不得利用公司的商业机会为自己牟利一旦发生利益冲突，应及时向监事会汇报在报告中，监事会应向股东大会报告因此已发生的利益冲突及处理方式若存在实质性利益冲突或与董事会成员间存在非临时性利益冲突，则应停止改监事职务监事与公司间订立有关咨询、服务的合同，应经监事会同意监事会应定期检查自身的工作效率 （二）德国公司治理法典的制度创新与最新进展 1、 制度创新 （1）注重和谐董事会与监事会的运作 因德国股份公司治理采取的是二元治理结构，将经营和监督分离，分不交由董事会与监事会，而经营与监督的制度性分离，更要求两者紧密合作《法典》亦强调作为德国特色的二元治理结构，并在此基础上致力于提升公司营运的效率，而非向一元制结构转化《法典》在第三章第一条便规定：“董事会与监事会应紧密合作、共同致力于追求公司之利益除了明确给予董事会与监事会行为及目标指引外，余下条文重点规范两机关如何合作的咨询题。
第一，董事会应与监事会一同协商决定公司重大经营决策，并定期向监事会报告该经营决策的实施状况关于章程或监事会确认的有关公司的重要交易事项，需经监事会批准其中包括涉及重大的企业财产变更、财务盈余状况变更的决定和措施另一个重要的合作事项为监事会取得公司运营信息方面的合作《法典》规定提供监事会足够的信息预备为董事会与监事会的共同任务而董事会必须以书面方式为监事会预备最低标准的资料量，如经营政策等此款在《股份法》第90条亦有规定《法典》再次重述，其规定董事会应定期、及时、完整地向监事会报告各种涉及企业打算、经营进展、风险状况与风险治理的重要事项，专门是年度财务报告、审计报告应当尽量在监事会召开前的合理时刻内送达监事会成员关于背离事先制定的打算和目标的实际经营进展状况，董事会应当予以指出并提出理由予以讲明德国公司治理中监事会成员既有股东监事也有职工监事，《法典》强调二者均应为监事会的召开而做预备监事会的召开一样可有董事在场，监事与董事应开诚布公的讨论，并对讨论事项尽保密义务在专门情形下，如《股份法》第84条中董事的解任咨询题，监事会应不与董事会一起而自行召开会议《法典》最后强调了在要约收购的情形下，目标公司监事会与董事会应尽的职责，包括提供对要约表达其立场且具备理由的建议，以便股东能在获得充分信息的情形下对此要约做出合理决策；当公布要约收购后，除非获得股东大会授权或监事会的同意，董事会在正常交易行为之外。