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1、资产管理的委托与信托方式比较研究一、委托与信托的法律特性对比分析从概念上看,委托与信托有许多共同点，即都是基于彼此的信任而产生,都是一方受托为她方办理事务,由她方承当委托事务法律后果的行为。但信托和委托是有区别的，可以说信托是一种特殊的委托,归纳起来两者区别有如下几方面:.法律对合同主体及主体资格的规定不同。委托合同的当事人是委托人和受托人，委托合同的主体十分广泛，法律对受托人没有特别规定；信托合同的当事人是委托人、受托人、受益人三方,营业信托的受托人在法律上规定较为严格，是经有关部门批准专门经营信托业务的法人。 2.委托事务的性质和范畴不同。委托是一般合同关系,其所波及的事务没有特别限定,除
2、了财产委托事务之外,还可以委托代理其她事务;而信托的实质是财产管理关系,信托事务仅限于与财产管理有关的特定事务。 .合同与否有偿不同。信托合同是有偿的、从事信托事务的经营行为;而委托合同既可以是有偿的,也可以是免费的。 .办理受托事务的名义不同。委托既可以受托人的名义,又可以委托人的名义办理受托事务,在后一种状况下，委托人直接与第三人产生权利义务关系(即民法上的代理）；而信托是以受托人的名义办理信托事务,委托人不直接与第三人发生法律上的权利义务关系。 合同成立的要件不同。委托合同为不要式合同,即自双方当事人就委托事宜达到一致意思表达时成立并生效；而信托合同为实践合同、要式合同,即须采用书面文献
3、形式，以财产实际交付给受托人为成立要件。 .合同解除的规定不同。就委托而言,国内合同法规定委托合同的当事人双方均有任意解除权，可随时提出解除合同;而信托法对信托合同的解除是有限制的,一方面受托人不得随意解除信托。信托是自益权时，委托人半途可撤销信托,但为她益权时，委托人不能随时撤销，不能违背信托目的。并且信托不因委托人或受托人的死亡、丧失民事行为能力、解散、破产而终结(委托人是惟一受益人的除外）,也不因受托人的辞任而终结。 信托具有了财产独立化、受托机构组织化、信托受益权的证券化等法律特色。信托财产的独立性和超越性，使得委托人或受益人在有限度的风险内享有信托财产利益,并且免于受益人之债权人的追
4、索，建立了有效的破产隔离机制。这是信托与其她机构在资产管理市场上进行竞争的重要制度优势，也是信托的魅力所在。 二、资产管理的委托代理方式与信托方式的比较分析 委托资产管理是目前基金管理公司的重要业务之一,它的浮现使得基金管理公司为其客户提供个性化投资理财服务成为也许。目前国内的基金管理公司正在积极摸索委托资产管理业务的可行性,从国内目前的法律框架来说,基金管理公司从事委托资产管理业务时,可以民法通则、合同法、信托法为根据,选择委托代理模式或者是信托模式。 （一）两种模式的法律框架 采用委托代理模式简朴易行。法律上的代理，是指通过被代理人的意思表达或法律直接规定,赋予代理人以被代理人名义进行民事
5、活动的一种资格，基于这一资格，代理人所为的行为由被代理人直接承当法律后果。 合同法第二十一章是有关委托合同的规定。所谓委托合同,是指双方当事人商定，一方为她方解决事务,她方允诺解决事务的合同。委托人与受托人签订委托合同,并进行委托授权后，受托人可以因此获得代理权。委托事务的范畴十分广泛,既可以是法律行为,如买卖、借贷等，也可以是有经济意义的行为，如整顿帐簿、财产等,还可以仅仅是单纯的事实行为,如代为慰问病人等。受托人在委托人授权的范畴之内得独立地以委托人的名义解决委托事务，其法律后果由委托人承当。根据委托原理,我们可以设计出这样一种委托资产管理的模式：资产所有人作为委托人与作为受托人的基金管理
6、公司签订委托合同，在合同中商定基金管理公司的权限和双方的权利义务,基金管理公司以委托人的名义管理受托资产,资产的所有权仍然归于委托人,委托人对于基金管理公司在权限范畴内的投资行为,以涉及受托资产在内的自有财产承当后果,涉及获得收益和接受损失,基金管理人并不对委托人或受托资产的债务承当责任,其通过获得管理费来获得收入。信托法为委托资产管理业务提供了另一种模式的法律框架。信托法将信托定义为:委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或特定目的进行管理或者处分的行为。根据信托原理，我们可以设计出这样一种委托资产管理的模式:资产所有人作为委托人
7、与作为受托人的基金管理公司签订信托合同，并将资产转移与基金管理公司，由基金管理公司为委托人指定的受益人的利益进行管理。这样，受托资产变成了法律意义上的信托财产,它独立于委托人、受托人、受益人的自有资产,委托人、受托人、受益人的债权人均不能对该财产主张权利，信托财产仅能用于清偿因信托事务而承当的债务或承当自身的税款等;并且,这种信托关系不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被宣布破产或被依法撤销而终结，也不因受托人的辞任而终结，除非双方有相反商定。 (二)两种模式的分析与比较 信托与委托代理模式的相似之处在于两者都是基于人身信任关系而委托产生的。两者最重要的法律区别在于： 1.
8、信托之中,信托的名义财产所有权是属于受托人，而利益归于受益人。而委托代理中,受托人并不因接受委托而获得委托人的财产所有权,财产所有权和利益均归属于委托人。 2信托之中，受托人只是以自己的名义对外进行活动,自行承当行为的法律后果。而委托代理中,受托人是以委托人名义从事活动,其法律后果由委托人承当。.信托一旦成立,信托财产具有独立性,除委托人在信托文献中明保证留撤销权之外，信托人不得废止和撤销信托;并且委托人或受托人的死亡不影响信托的存续,若受托人死亡则由新的受托人继任。而委托代理关系的成立有赖于双方当事人的信任，委托人原则上可以随时撤销委托,并且委托代理关系可以因委托人和受托人一方的死亡而消灭。
9、 由此,支持采用信托模式的人得出的重要观点觉得,信托模式可以解决受托财产的独立性问题,委托人的财产安全可以得到保障。并且，信托关系比较稳定,有助于委托资产管理业务的发展。 但是这两大优势并不一定合用于实践。一方面,信托模式的确可以使受托财产具有独立性,并使委托人的损失仅局限于财产自身。但在委托资产管理业务中，委托人最关怀的往往一方面是财产保管的安全性，而投资损失是事先无法预料的。对于财产的安全性问题,信托合同相对于委托合同没有什么优势:委托合同中同样可以商定受托资产保管在银行或其他的中介机构，资产的存取必须通过委托人亲自发出指令或得到委托人授权后由受托人办理,受托人无权自行批示资产的运用。事实
10、上,目前许多采用委托代理模式运作的私募基金就是采用的这种方式。并且,根据信托法第十条的规定,对于应办理登记的信托资产,应在办理完有关手续之后信托关系方才生效。目前，国内尚无有关信托财产登记的相应规定。在英国,对于投资型信托是应当在证券监管部门进行登记的。对于受托资产，与否应当进行登记、与否登记之后就可以对抗第三人、登记的程序如何等等问题目前还没有有关法规予以明确,缺少可操作性。 另一方面，信托关系过于稳定在某些状况下也并非当事人所愿。当委托人发生内部人事变动、死亡、紧急融资、变化筹划等情形时,其往往但愿终结委托资产管理业务。但在信托法律关系的模式下,委托人是无法单方面撤销信托的,而在委托代理模
11、式下，由于代理权的授予是一种单措施律行为,委托人可以随时撤销受托人的代理权。因此说,信托模式在将法律关系固定之后,又同步限制了当事人变更的自由。对于委托资产管理业务而言,资产进出自由,法律关系具有一定的灵活性无论对于委托人还是受托人而言都是至关重要的。事实上,采用信托模式在法理上还存在着某些目前难以解决的难题。信托制度源于英美法US制度，信托法律关系的核心就是环绕信托财产展开的。英美法上的所有权(或称财产权)是一种宽泛而不严格的概念,可以有多种类型的所有权；加之英美法分为一般法和衡平法,因此,信托财产所有权在英美法中可以分割分为“一般法上的所有权”（glti）和“衡平法上的所有权”(equit
12、lettle），前者又可觉得称“形式所有权”,由受托人享有，后者又可以称为“实质所有权”，由委托人享有。因此在英美法系国家，信托财产的所有权可以由受托人行使。但是,在大陆法系国家的民法理论中,财产权被分为物权和债权,作为最完整的物权形态,所有权是一种严格的概念，遵循“一物一权”的原则,所有权是唯一的,只能发生移转,不能分割,只是占有、使用、收益、处分四大权能可以临时分离。继受信托法的大陆法系国家由于法律概念的主线区别,始终没有较好地解决信托法律关系如何融入本国的法律体系之中的问题。国内的信托法对于信托财产的所有权问题采用了回避的态度,委托人在将信托财产移转于受托人后，受托人对信托财产享有不完全
13、的权利，即受托人对该财产享有管理、使用和处分的权利,并且这种权利是限制在为受益人利益范畴之内的,但没有明确信托财产移转之后的归属问题。实践中，这个问题事实上是无法回避的,由于这波及到权利的行使、义务的承当等诸多问题。例如,信托模式规定基金管理公司以自己的名义进行资产的运作,而由于受托事务导致诉讼或纠纷时,基金管理公司与否应作为诉讼主体或解决主体呢？如果采用信托模式规范受托资产管理业务，所有权问题的不明确只能带来实践的障碍。由于信托模式的缺陷,现行资产管理重要是以委托代理模式进行的。从资产管理业务的实质内容上分析,委托代理合同基本可以基本囊括信托合同的内容。目前国内台湾地区的委托资产管理业务就是
14、采用委托代理合同进行规范的。例如，可以引入资产保管人作为合同当事人,将财产的归属、投资指令的执行、资产的划拨调配等事项予以明确;规定合同的期限、解除条件；规定受托人的权限、行为方式、受托行为的责任承当、与第三人的关系等等。对于市场人士紧张的委托代理法律关系缺少稳定性的问题，我们觉得可以通过合同当事方商定解约补偿金的模式约束当事人的行为：当委托代理合同成立之后,合同当事人应本着诚实信用的态度履行合同,当委托人单方面解除合同步，应对受托人所已经付出的成本和代价予以补偿。 从委托资产管理业务当事人的角度讲，目前国内合同法中有直接代理、隐名代理、不发布本人的代理三种模式可以选择，也基本可以满足不同投资
15、风险偏好的投资者的需求。可以说,采用委托代理模式法律理论成熟、法律关系简朴明了、权责明确,在实践中可操作性很强。 从监管部门的角度讲,目前证监会已经颁布了证券公司委托理财的管理措施,该措施采用的就是委托代理模式。对于基金管理公司采用同样的规定有助于法律规定的承继性。此外，证监会目前已有了监管委托代理模式下的资产管理业务的经验,继续采用委托代理模式也有助于监管。 三、信托模式对社保基金管理方式的启示目前社保基金的管理方式总体上来说是“委托代理”模式,即由社保理事会具体选择基金投资管理人，委托基金投资管理人进行投资。实质上这是一种双重代理的构造,但是由于社保基金的所有权人实质上是虚置的,换句话说，
16、社报理事会受社保基金所有人的委托对社保基金进行管理同步在某种限度上充当着社保基金所有人的角色。那么我们可以将这种双重代理构造简化为一层代理进行法律分析，即社保基金是通过社保理事会委托基金投资管理人进行管理的。 从上文分析我们懂得,委托代理只是基金管理的一种方式,此外比较流行的方式还涉及信托方式,虽然信托方式在中国现行法律框架下尚存在一定的法律障碍，但是不可否认的是信托方式相比委托方式有许多独到的长处,财产独立化、受托机构组织化、信托受益权的证券化可以有效地解决委托方式下的许多难题。具体来看,信托方式较委托方式有如下几点优势: .信托方式可以充足保障社保基金资产的独立性。 比较多种法律制度下对受托资产独立性的保护,我们可以看到信托方式下的 法律保障是最为完善的。它不仅避免了一般模式下受托资产受到侵害的多种也许性，并且使受托资产与受托资产的所有人发生了一定的分
