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1、 司法过程中的法律发现 - 论文关键字：解释 发现 法学 法律 过程 案件 立法 法官 规范 法律发现是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称之为法律方法。法律方法论是一种对法官具有支配力的理论，它的目的是找到一种对个案而言正当合理，同时又符合现行法的裁判方法。在发现法律的过程中，为使法官在忠于法律和追求正义的活动中互不冲突，法学家们为从事法律职业活动尤其是为审判活动列出了一系列的方法。日本法学家川崎武夫说：“所谓法学方法论是指在裁判中如何正确发现法律标准的理论，大陆法系国家对
2、法学方法论的普遍认识是有关正确确定作为法源的法律（实定法源包括成文法和习惯法）的解释和适用方法的法学理论。”我国法学在近20年取得了长足的发展，但法律发现的概念却很少被法学理论界所使用。这主要是因为，在我国法律的成文形式出现很早，“生法者君也，守法者臣也”的法制二分法被广泛认同，而对司法的研究则在很大程度上被忽视。这种观念深深地影响着人们对法律的全面认识。一般认为，法律是由立法机关制定的，一般只要按法律规范行为，法治秩序便会形成。因而许多人（包括法律的研究者）只站在立法的角度认识法律，很少站在司法者的立场上研究法律。我们的法学研究对成文法如何实现的中间环节也不是十分重视，很少谈论法律的发现问题
3、。因为在人们的观念中，法律由立法机关用成文法律形式加以表述的，是明确的、公开的行为规范。一提起司法过程中的法律发现，人们可能马上就会问，法律不是由立法机关用规范的文字，以法律条文的形式表述出来的吗？这种一目了然的法律难道是隐蔽的吗？难道立法机关创设的法律还不够明确吗？对法律发现的概念人们有不同的态度。传统的分析法学认为，法律是主权者的命令，是“为一个理性人所设定的指导法则，这法则是由另一位拥有较高权力的理性人所制定的”，因此法官之职责仅限于运用逻辑的方法适用法律，法律本身业已“自满自足”，无待他求，法官仅以法律中所含概念作为大前提，运用逻辑去推演，以解决一切问题。不允许在法律之外考虑道德及其他
4、善恶问题，司法者只考虑法律问题就行了。分析法学派的这种观点，实际上假定了主权者所制定法律的明确性，主张司法过程只是法律推理，而不存在或者不允许存在法律发现，以期维护法治的严肃性和纯洁性。与分析法学不同，历史法学派主张，法律是民族精神的产物，沿习之惯行，与政治力量并无关联。在法律发现问题上，历史法学派主张：（1）法律是发现的，并非制定的，其成长之本质乃系一无意识的、自然的过程。（2）立法只是对法律自然成长过程的总结。（3）法律因不同民族而产生不同习性，不可能放之四海而皆准。对于法官司法，历史法学派认为，法官之职责乃在于发现法律，适用法律，绝不可以自己的智慧创造法律。但我们应注意到，历史法学派所称
5、的发现，是对存在的一种认知，其判断的客体无论如何描绘，实不具备科学之客观性。在历史法学派之后，关于法律发现又出现了第三种态度，这就是关于法律的自由发现。这一观点我们把其称为自由法学派的发现观。自由法学指出了概念法学的机械性，发现了共性的法律难以弥合其与个案之间的缝隙，因而主张缩减成文法的权威，扩大法官的自由裁量，希望法官自由发现法律，以弥补成文法典的缺陷。法律自由发现理论主张，法官适用法律可以不受任何约束，可以自由地从社会生活中发现。这是一种典型的主观主义，其突出之点就是否认法律的确定性，并夸大了法律的不确定性。如果这一理论在实践中贯彻，就难免要破坏法律制度和法治原则。历史法学派和分析法学派的
6、法律发现有一个共同点，这就是主张法官在自身之外，要么在成文法中，要么在社会生活中去发现法律，因而被一些学者称之为客观主义的发现论。而自由法学以及后来的美国的现实主义法学则强调了法律的不确定性，主张法官可以自由甚至任意地发现法律，这被有些学者称之为主观主义。主观主义与客观主义的法律发现，在一定程度模糊了我们对司法活动的认识。因为，从法官处理案件的过程看，它是一个主观与客观都渗入其中的活动。只要存在法律，法治原则没被放弃，法官的任务之一就是要表现出对法律的忠诚，但只要法官是人并由其来处理案件，它就不可能不进行主观的思考，在一定程度上溶进自身的价值判断以及情感判断。我们现在所讲的法律发现与上述两种法
7、律发现有一定区别，它试图消解这种主客观对立，并找到一种超越主客观主义的第三条道路。日本法学家川崎武夫在谈到法律发现时这样说道，19世纪的主观性解释学是把立法者的“心理的立法意图”固定化、绝对化，主张法的不变性，把法律解释的目标置于立法者心理意图之上，最终使裁判判决受制于立法者的意志。与此相反，客观的解释学认为，法律是具有独立于立法者主观性意志和见解之外的客观性意思。因此，法律应在当时居支配地位的法律方法指导下，承认法律的历史性和法律的变化性。主观说强调的是资料崇拜和法律概念的理论体系化的形成，而客观说追求的是事实本身的意义。这两种学说尽管存在差异，但有一种共同点就是法律是自明的，法官处理案件都
8、要从自身之外的历史事实或精神中去寻找和发现。二者都表现出对法律的忠诚，他们的主张与自由发现法律的理论有重大区别。自由法学派尤其是现实主义法学所讲的法律发现，以法律的不确定性为突破口，认为依法裁判是不可能的，是关于法律的神话，主张以社会中符合现实的“存在法”和“自由法”作为法律的渊源，并把法官从三段论的形而上学的法律推理中解放出来，从而也从法官对法律的忠诚中解放出来。我们在本文中所讲的法律发现与上述不同，这里的法律发现是作了空间限定的法律发现。首先，法律发现特指法官裁判个案时的法律发现。从总的方面看，它是指在正式法律渊源中寻找个案的裁判规范，这种规范只对个案发生效力，而不是像立法者那样发现适用于
9、一类案件的法律规范，强调只有在正式法源中寻找不到裁判规范时，法官才能到非正式法源中去发现法律。其次，这里的法律发现是在支持法治的前提下，认为法官发现法律、形成裁判规范的过程是一个主客观相结合的过程，意在消解二者的对立，这样法律发现实际上就是关于法官适用法律的方法论。之所以有这样的认识，就在于我们在研究中发现，法律确实存在着一定程度的不确定性，法官裁判案件也确实不是机械地三段论推理，完全否认法官适用法律的主观能动性无疑是扼杀法律的生命。但我们也不同意有些所谓后现代主义法学所讲的法律没有任何确定性的观点。我们认为，人类的交流之所以能成功，就在于我们使用的语言（包括法律语言）确实存在着一定程度的确定
10、性，当然我们也不否认语言在不同语境中的流变性。 如果站在立法者或一般守法者的立场，我们可以看到，法律是由立法机关以及立法机关授权的机关创制的。立法者创立法律的主要内容是法律规则，是“对某种限定和指明类型案件所做判决中共同要素的一种概括。”对这种概括性法律规范，我们认为，如果法官遇到的是典型案件（即与法律规范所设计的模式基本吻合的案件），那么法官只要把其作为大前提进行三段式的法律推理，就能得出正确的判决。但实际上判案过程并不是这么简单。现实生活中的案件有许多是疑难案件，即法律规范难以涵摄事实的案件，这正是需要法官在法源中发现法律的案件。面对这样的案件，法官在思考成文法向判决转换的过程时，需要寻求
11、判决的合理基础。人们不仅希望立法者能在现实生活中发现法律规则，然后用立法形式表达出来，而且还要求判决也应符合法治的技艺。可以说立法者试图为整个社会寻找合理、合法的制度，是在社会规范中寻找出了一般性的法律规则，而法官还必须带有对法律规则的忠诚为个案寻找合理、合法的基础。如果说立法者是对某类案件的共性有所发现的话，那么法官不仅要了解这些共性的法律，而且还要继续法律的发现。当然这种发现不是发现共性的法律，而是发现寻找针对个案的法律，这一过程是普遍性法律与个性案件的结合过程。我国台湾学者黄建辉说：“按法律的适用是一种发现法律的动态过程，其非仅系逻辑推演，而是必须往返于法律规范与案件事实的活动。”法官发
12、现法律是一种定格在法律与个案的互动关系中，为个案判决寻求正当性、合法性的活动。立法机关在创立法律时，一般都是用明确的语言来表达的。虽然法律条款中有许多含糊的地方，但从其是对事物的概括性表述来说是清晰的。受这种观念的影响，人们觉得要想了解法律，只要对成文法律及其解释认真阅读便可知晓。但是，如果我们转换一下视角，把法律聚焦在司法的立场，这种观点也许会发生一些变化。Haasseer在其中曾写道，法律一旦公布，其适用即须受法官行为的支配。Larenz也说：“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最清晰的形象，然后才适用于个案，许多法条事实上是藉裁判才成为现行法的一部分。无论如何，法规范
13、的发现并不等于法律适用。法律方法论必须把这项认识列入考量。” 论文司法过程中的法律发现来自 二、法官为什么需要发现法律法学界一般都承认法官的任务主要在于运用法律程序解决纠纷，把共性的法律个别化。法律的个别化有三种渠道，一是公民通过了解法律规范，并以其支配自己的行为；二是通过推理使共性的法律与个案事实结合；三是通过解释由法官弥合法律与事实间的缝隙。共性法律与个性案件的结合，并不像有些法治理论者所想象的那么简单。我们已经看到，在法律适用问题上的自动售货机理论已受到一些理论法学和法律实践者的批判。面对一些疑难案件（即事实中个性太多，而难以适用共性法律进行直接推理的案件），许多理论家提出了自己的观点。
14、有人主张重新构建法律（即法官造法），有人主张对法律进行整合（德沃金的观点），也有人主张在协商对话中建构法律（哈贝马斯的观点）。我个人认为，这些观点都有其合理之处，法官造法的理论充分肯定了法官解释法律的创造性，而对法律解释的整合性观点吸收了多个角度以及法学的多个流派的合理成份，协商对话制度则体现了具体法律（裁判规范）产生的民主机制。我们思考法律问题的出发点应该是弘扬法治，现代司法的着眼点也应是法治。但是，法治的理论前提是假定了法律中存在解决纠纷的各种正确方案。如果法官所要适用的法律不是在成文法律中去寻找、发现，而是由法官创造、整合或协商出来的，那么法治就可能是空想。可以说，法治最佳模式是法律适用
15、过程的法律推理，但是直接的法律推理对疑难案件（或者说多数案件）来说几乎是不可能的。因为：第一，成文法中不包括解决案件的现成答案，它必须经过法官的思维加工，哪怕是最简单的法律识别。在法律与事实间的互动关系中重新理解法律才能构建适用于个案的裁判规范。这也就是说，法律的不周延性。模糊性甚至漏洞是在司法过程中被发现的。AGerann说，“事实上法律之规范内容待法院之解释适用而具体化、而生活化。因此，法院的判决不论其是仅为法律解释，或进一步法律补充，事实上最后皆赋予法律以与时推移的生命。结果法院裁判工作的重点，越来越从单纯根据法源，适用法律，移至法的发现。”在法治条件下，法官寻求对个案中权利的救济应朝什
16、么方向努力，是值得我们认真研究的。第二，在大陆法系，法官受制于有关法律文本和法律意识的规范约束，但实际上人们对法律的见解存在于自然的、社会的、文化的共同基础之上。因此，法官对法律和法律外因素的理解有时是对立的。“法学理论是被夹在忠于法律和自由发现之间并根据当时的哲学、科学理论和社会的文化史及司法政策性的经验影响下展开。”因而我们认为，法官在法治社会适用法律解决纠纷，首先应在正式的法源中去寻找、发现法律。而只有在正式法源出现明显地背离法律价值或没有明确规定的情况下，才能寻求非正式法源的帮助。值得注意的是，站在司法者的立场上看，立法机关所创设的法律仅仅是一种权威性的法律资料，是法官发现所要适用于案件的法律渊源。成文法的规范性在法官发现法律中充当的是一种使法官的理解归于一致的最佳手段。从一定程度上说，成文法的出现也使人们获得了一种认识事物的手段。但是法律发现本身就是一种超越，我们必须对这种超越保持一定的警惕，
