侵权责任法笔记

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1、侵权责任法笔记（必看）授课老师：黄芬导论侵权责任一、概念侵犯权益导致侵权行为一般为违法（违反义务）行为二、特征（一）与民事责任利用损害赔偿进行填补（二）与违约责任违约要求合同且有效；侵权不要求合同，要求过错eg精神损害赔偿侵权责任的归责原则过错责任原则：有过错既有责任，无过错则无责任无过错责任原则：无论行为人对损害的发生有无过错，都要承担 责任，过错不是其构成要件（一）如何来分辨其适用？无过错责任原则必须由法律规定：产品责任、高度危险作业（易 燃易爆、民用核设施）、环境侵权、动物（家养的，排除动物园）、 用人单位对其劳动人员在执行职务中发生的损害、建筑物的倒塌、在 公共道路上倾倒、堆放物品，除

2、此之外都适用过错责任原则，只有过 错才能归责（二）为什么有两个并行归责原则？过错责任原则产生于自有资本主义初期，1804 年法国民法典 确立。自由资本主义时期民法三大基本原则：所有权神圣、意思自治 （契约自由）、过错责任。哲学上的基础自由意志论：道德上具有可责难性。伴随着工业革命的发生，伤害事件增多，为了更好的促进资本主 义经济的发展权益保护与行为自由之间的协调（既要保护受害人的权益，也要 保护相对人的行为自由），否则会损害经济的发展现代社会，过错不在强调主观心理状态的非难，而是对注意义务 的违反，只有违反了注意义务才对自己的行为负责注意义务具有很强的弹性，注意义务的设定很多情况下由法官自 由

3、裁量，以达到二者的平衡不能一味注重权益保护无过错责任原则产生于20世纪5、60年代以后兴起，资本主义发 展到一定的程度，产品缺陷造成使用人的人身、财产损害诉讼比较多， 对受害人利益的保护成为一种潮流。责任保险是其背后的重要原因之 一。过错责任原则中，归责事由是过错；无过错责任原则中，归责事 由是：1、高度危险；2、特殊的控制力，主要用以解释雇主责任（用 人单位的责任），雇主单位要对其工作人员在选任和监督上有一定的 控制力（监督、控制关系），所以要对其雇员的行为负责。无过错规 则的最根本的归责事由是危险。并不要求行为本身具有违法性，如民 用核设施，更强调对损害是救济和承担。过错责任原则要求行为违

4、法 和行为人的过错。无过错责任原则本身的严苛性导致救济的范围必须 得到严格限制“法规范目的说”。过错责任的构成要件请求权基础（法律依据）：侵权责任法Art.6过错责任的一般条款1. 过错（1）过错能力过错的前提是行为人具有过错能力（侵权责任能力），即行为人 判断和识别自己行为性质和后果的能力，如果不具备过错能力，而去 要求其承担责任，有违正义的原则 e.g. 3 岁儿童抓伤别人，不能用过 错去评价过错能力的判断标准：年龄标准+精神、智力标准我国侵权责任法上用民事行为能力来取代过错能力（侵权责任法Art.36如果不具备行为能力，由监护人来承担责任）*是否能够替代？大陆法系国家，民事行为能力主要用

5、来判断是否 能够以自己的名义签订合同或从事民事法律行为而过错能力侧重于判断自己行为是否违法的能力，二者严格区分 行为能力的标准一般要高于过错能力（如13岁的孩子签订手机买 卖合同/打伤同学）德国法上7周岁是过错能力的标准（2）过错的判断标准 早期的侵权责任的过错是主观的概念，同于刑法（主观过错）： 行为人在道德上的可非难性；过错在判断的时候一定会考虑行为人的 具体情况（智力、情绪、教育、年龄），在个案中具体判断是否有可 非难性， e.g. 某甲刚刚拿到驾照，驾驶非常谨慎，但是由于欠缺经验， 还是撞到了人，按照主观过错是没有过错的。现代社会，刑法中任然是主观过错，而在侵权责任法中是客观化 的过错

6、：不再强调主观心理状态的非难，而是强调行为的本身，行为义务/ 注意义务的违反，社会中大部分一般人所能遵守的行为规则（补）；不再考量主体的特殊特质，e.g.如果不具备能力就不应该开车，相 对抽象的标准理性人/合理人标准，法律抽象出来的义务，应该是 在一个特定的个案之中，把行为人按照所属的职业类型或社会交往的 圈子中的一般人（中等的、具有平均能力的）抽象出来的人来判断。（3）注意义务（过错等于注意义务） 英美法上要求行为人在参加社会交往中应当预见自己的行为是否 会对他人造成损害a.预见义务e.g.合理人/理性人要考虑到高楼窗台放 置绿植会给路人造成损害的可能性b.回避义务e.g.加固花瓶或不再放置

7、，如果不这样做则要承担责 任，如果做了仍然因为不可抗力造成了损害，则不需要承担义务*在个案中如何设立注意义务？e.g. 五月花酒店案：李某和妻子在包房的外面就餐，包房爆炸墙 体坍塌，造成妻子死亡、儿子死亡，经调查爆炸原因，客人带着的酒 是伪装的爆炸物，但犯罪行为人没有清偿行为能力，李某只有起诉五 月花酒店，没有起到安全保障义务，应当对损害承担侵权责任首先判 断适用哪个原则过错责任原则；再看是否违反注意义务注意义务的具体要素：1、损害的可预见性（理性人/合理人标准）；2、法律法规的具体规定e.g.法律对医生诊疗行为的具体规则；道路交通法中为驾驶人员设定的规则；3、行业惯例、行业习惯；4、行为的危

8、险性；5、作为被告行为人通过危险行为所获取的利益e.g.如果通过行为能获取高额的利润，法官会倾向于违反注意义务；6、作为一般人对被告采取风险、损害的回避措施有期待可能性e.g.-般酒店的级别越高，顾客对其采取的安全措施的期望就越高；7、控制风险的成本 e.g. 美国汉德公式：损害发生可能性+损害+ 回避成本 Bp*l ， 不采取措施， 反之则不然（不太合理）/p*l，不采取措施，反之则不然（不太合理）总之，不是有损害就有赔偿e.g. 被告大客车预热半小时后，车开动后碾压到了在车底花坛边 的睡觉的被害人，是否要承担侵权责任？分析：关键在于是否存在过失，被告负有谨慎驾驶的义务，启动 时必须检查，由

9、于停车时已经确认过停车五障碍物，并且即使在车旁 四周观察，-般人也无法预见到。但是由于被告驾驶的是中型的旅游 客车，虽然平视看不到，但是远视还是可以发现车底的被害人，温某 作为专业的驾驶人员，他的注意义务要高于-般的小型客车的司机， 拔高了他的注意义务客观化的过失，在个案的特殊情况下，法官在过失的判断中，可 能会被调整，主要根据-些特殊情况（身份、驾驶车辆的特殊性）为什么过错责任能起到保护？注意义务是-个弹性的概念，可以成为-种调整工具，如果法官 把注意义务调到特别高，实际上在这个个案中，就接近了无过错责任， 通过注意行为的工具，可以调节自由和权益保护的关系。（4）过错推定原则：不是一个独立的

10、规则原则，为什么？依然以 过错为构成要件属于过错责任原则Art.85 :“建筑物、构筑物等脱落发生损害”需要过错要件，有过错即有责任；和第六条相比，一般过错责任，举 证责任赋予被害人，而这里被告需要反证自己没有过错，也就是说不 是由被害人举证，而是由法律的推定；对受害人有利，往往发生在非 常专业的领域。如何判定一个侵害行为是否适用过错推定？法律规定，“不能证 明自己没有过错的”e.g.侵权法 Art. 882、损害不是所有侵权责任的必要构成要件，主要是针对损害赔偿；损害 赔偿不是唯一的责任形式，一共有八中:停止侵害、消除妨碍、消除 危险、（1）损害和对权益的侵害不是同一个概念（2）损害的含义:

11、对权利或者利益受到侵害时所发生的不利益 （王泽鉴）甲把乙打伤，乙为此支出的医疗费、误工费、交通费、护理费: 财产的减少损失；精神损害；身体权的侵害德国民法典:“差额说”（假设差额说）把两种状态进行对比， 侵害行为之后和假设如果侵害行为没有发生而应该有的财产状况进行 对比，如果有差额，则没有损害缺点:精神损害无法涵盖，所谓的差额是把整体的财产状况进行 对比，如果由于某种特别原因，财产整体没有减少，就有违公平正义 的原则“规范损害说”：法律政策性，价值判断的结果eg家庭主妇没有收入，因为损害也没有雇人劳动产生支出，但是同样应该得到补偿（3）客观上的损害和法律上的损害在侵权责任法上，并不是所有客观上

12、财产的损失，都能得到救济。有一定的标准和准则。E.g. 有一艘船发生了漏油，整个海域都污染了，环境损害，渔民 正常捕鱼停止，对渔民是损害；海域内的旅游业受损，酒店、服务行 业收入减少也是损害如果去法院起诉，是否会判决赔偿？对于第一个，渔民的捕捞权、渔业权，是一种准用益物权（准物 权），应该得到保护对于第二个，在侵权责任法上称为纯粹经济损失， 没有直接人身权、财产权受到损失。英美法、德国法都限制纯经济损 失就侵权获得赔偿，因为会增加法院的诉累。并不是所有损害都能获 得救济。E.g. 客观上的精神损害不等于法律上的损害，侵权责任法上，只 有当人身权益遭受严重损害时才能主张精神损害（4）侵害的一定是

13、侵害民事权益（权利和合法的利益）而产生的 不利益首先，民事权益和宪法上的基本权利，侵害后者能否主张侵权责 任？E.g. 齐玉苓案主张被告侵害了自己的姓名权、受教育权分析：宪法调整的是国家与公民之间，而国家有履行实现公民受 教育权的义务。受教育权不是民事权益，而是宪法权利。德国法上有第三人“间接效力”说？中院认为侵害的是一般人格权，是一个民事权益，一般人格权是 一个抽象的概念，泛指民事主体的人格受到尊重、人格自由、人格充 分发展，适用于平等民事主体之间。所以，不直接保护宪法上的权利其次，是不是平等同等保护所有民事权益？侵权责任法对民事权 利是一种区分保护，首先保护绝对权（对世权）为什么？1、一般

14、绝对权本身具有公示的方法，所以第三人可以知道权利的 存在，法律对其保护，不会对第三人的自由过分地限制E.g. 甲乙车2、绝对权的权利内容比较确定，权利的边界很清晰3、绝对权的本身价值也有一定的位阶，最高的是人身权 再次，债权是否可以通过侵权责任法得到保护？如果保护债权， 会限制到竞争的自由可以保护的情况：必须故意并且侵害手段背离善 良风俗损害的分类财产损害与非财产损害 财产损害泛指可以用金钱来衡量和评价的损害 非财产损害不等于法律规定上的精神损害（受害人主观感受上所 受的痛苦），外延上大于后者，也强调客观的外在的对生活处境的损 害。非财产损害与精神损害 受害人变成植物人，感受不到痛苦 非财产损

15、害除了精神损害，通过侵害行为所造成外在的生活处境 所遭受的损害英美法上，社会生活的丧失 e.g. 毁容后结婚的欲望降低 非财产损害法律救济障碍非常多，救济机会和可能性小 精神损害赔偿1、侵权责任法上获取精神损害赔偿的条件：人身权益遭到严重侵 害（沮丧、失望等不能得到赔偿）物遭受的损害能否主张？不能，但是司法解释中规定，具有人格 象征意义的特定的纪念物品遭到损害或者毁损，可以主张精神损害赔 偿。有学者主张把该情形归纳入人身权益中。2、精神损害赔偿的功能 慰抚、补偿：能获得的赔偿财产损害要有证据证明自己的损害， 但是有很多损害没有办法来证明；精神损害的赔偿取决于法官的自由 裁量。3、数额确定：个案中具体裁量，考虑的具体因素：行为人的过错 程度、侵害行为的情节、受害人损害的具体程度等；司法实践中整体 比较低。4、精神损害赔偿的请求权是否可以转让、继承：一般赔偿请求权 可以转让继承，就是一个普通债权；精神损害请求权可以转让的两种 情形：一、得到义务人做出书面的承诺赔偿；二、已经提起了精神损 害赔偿诉讼法人不能主张精神损害赔偿；也不能以违约之诉提起精神损害赔 偿。（关于旅游合同的司法解释，法院不支持）积极损害和消极损害积极：受害人既有财产的减少（e.g.摔坏我