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1、劳动争议诉讼举证责任分配规则的反思与建构摘要：劳动争议诉讼举证责任分配问题原本属于劳动法领域的重要研究内容，但长期没有得到应有的重视。传统的研究观点已经陷入了诸多瓶颈，不能有效认识规范说的通说地位，盲目推崇举证责任倒置，忽视劳动争议中广泛存在的证据未形成现象。未来我国应当以规范说作为举证责任分配规则的一般学说，同时借助证明妨碍和降低证明标准来减轻劳动者的举证责任。关键词：劳动争议诉讼;举证责任减轻;证明妨碍;证明标准劳动争议诉讼的举证责任分配，直接决定案件判决结果，属于劳动法领域的重要课题。但基于种种原因，这方面的研究成果尚不够丰富，文章拟从现行法律规定出发，针对这一问题展开反思，并提出相应的
2、建构思路。一、法律规定梳理我国法律、司法解释对劳动争议诉讼举证责任分配规则的规定经历了一个变化的阶段，在展开文章的讨论前，有必要对现行法律规定进行全面梳理。（一）早期规定：举证责任倒置较早时期，我国法律、司法解释的代表性规定是2002年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定）第六条。该条文规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。这类纠纷的主要特点是证据基本由用人单位制作、掌握，劳动者很难获取，因此需要责令用人单位举示证据。（二）当前规定：规范说基础上的举证责任减轻2
3、015年施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（以下简称民事诉讼法解释）首次以司法解释的形式确立了规范说在我国民事诉讼举证责任分配规则中的支配地位。民事诉讼法解释也是以规范说为基础来设计举证责任分配的一般规则。一百多年前的德国学者罗森贝克在证明责任论一书中首次系统提出了规范说的观点。在此之后，规范说逐步成为大陆法系国家民是举证责任分配的一般原则，尽管受到了不少批判，但在整个大陆法系各个国家之内尚没有一种足以全面取代罗氏规范说的理论，就本身存在的问题而言，罗氏规范说的缺陷是最少的，其他理论存在的问题比规范说更多。在此基础上，民事诉讼法解释规定了举证责任减轻制度。举证责任减轻主要
4、包括证明标准降低、举证责任转换、证明妨碍等内容。证明责任倒置属于举证责任转换的表现，在证据规定中已经有明确规定，前文对此有所论述。而证明妨碍规则在民事诉讼法解释第一百一十二条有了进一步规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。这一规定对于劳动争议诉讼中的劳动者非常有利，涉及劳动争议案件重要事实的证据，如劳动合同、考勤记录、员工名册、工资发放记录、值班记录等书证都
5、由用人单位制作并控制，劳动者在诉讼中可以援引上述条文要求用人单位提交书证，否则法院可能会直接认定书证内容为真实。综上，证据规则关于举证责任倒置的规定，以及民事诉讼法解释中关于证明妨碍规则的规定，极大减轻了劳动者举证的难度。目前法律、司法解释在劳动争议诉讼举证责任分配规则方面，主要采取了以规范说为基础，同时运用举证责任倒置、证明妨碍规则等减轻劳动者的举证责任，强化了用人单位在证据制作、提交方面的责任。二、举证责任分配规则面临的瓶颈举证责任分配理论被称之为民事诉讼的脊梁。在劳动法领域，举证责任分配也应当是相当重要的理论问题。但是近些年关于劳动合同法修订的热烈讨论中，多数学者关注的都是如何放松对用人
6、单位的管制，解放僵硬的劳动关系，鲜有关于举证责任分配规则的讨论，事实上，举证责任的分配可以直接影响实体法目的实现。3为何原本相当重要的问题在讨论中被忽视，其原因可能在于举证责任分配规则的研究已经遇到的相当的瓶颈，如果继续在传统学说确立的思路中前进，很难取得新的成果，因此学者们的研究精力不得不转向劳动法的其他相关领域中。（一）读规范说传统的观点大都潜藏着一种认识，即罗森贝克的规范说只能适用于原被告地位平等的普通的民事诉讼中，不能适用在劳动争议诉讼中，因为劳动争议诉讼中原被告地位不平等，所以必须抛弃规范说，探索新的理论学说。然而反对罗氏规范说的观点大都存在对规范说内涵的误读。首先，原被告双方地位是
7、否平等，并非规范说适用与否的前提，而是民事实体规范是否适用的前提。罗森贝克在其证明责任论一书中明确指出本书是以德国民法典和德国民事诉讼法典为基础撰写而成。而德国民法典和德国民事诉讼法典适用绝大多数场合中，原被告双方的地位都是平等的，因此带来了一种规范说只适用于平等主体的错觉。其次，规范说的失灵，主要是由于实体法规范的滞后性，而非规范说本身存在致命缺陷。对规范说的批判，主要集中于新型侵权案件。随着生产力的发展，专业分工愈加细致，在新型的侵权案件中，损害原因处于加害人组织的危险领域下，受害人无法掌握损害事故的过程，此时要求受害人对伤害原因进行举证明显不公平，此时被告必须自行解脱，提供自己无责任的证
8、据。危险领域说由此被认为可以弥补规范说缺点的典型理论。然而新型侵权案件并不是规范说失灵的有力证据。在新型侵权案件中，失灵的是相应的实体法规范，而非罗氏的规范说。大陆法系国家采用成文法的立法形式，不可避免的会遇到法律滞后于现实的情况，此时应当修订是实体法规范，而非罗氏的规范说。例如我国侵权责任法就充分考虑了医疗事故纠纷的特殊性，直接在实体法规范中对举证责任进行规定，即承认罗氏规范说依然适用于医疗事故纠纷，患者一方应当举证证明医疗机构的过错、损害后果及因果关系。这种规定直接推翻了传统的举证责任倒置的观点，随后为了减轻患者的举证责任，又规定了几种可以直接推定医疗机构存在过错的情形（如隐匿篡改病例等）
9、。由此可见，通过对民事实体法律规范的合理设计，罗氏的规范说依然可以在新型侵权案件中得到有效运用。第三，劳动立法过程中已经充分考虑了劳资地位的失衡，适用规范说解决劳动争议诉讼并无不当。规范说作为一种分析的工具，本身并不含有任何前提假设。在劳动法与民法逐步分离，成为社会法的重要组成部分后，已经充分考虑了劳动者与用人单位地位上的不平等，我国劳勤合同法更是明确提出了“单保护”的立法精神，从构建和谐稳定劳动关系的角度出发，劳动立法应当定位于向劳动者倾斜5。劳动实体法律规范中已经贯彻了倾斜保护劳动者的基本精神和制度设计，因此适用规范说来分配举证责任并无不当，如果确有问题，完全可以通过其他制度来进行弥补，无
10、需全盘否定规范说。（二）迷信举证责任倒置所谓举证责任倒置，本质上就是对规范说作出的举证责任分配规则不满意，认为原告无法就此要件事实进行举证，便转而要求被告承担举证责任。举证责任倒置确实可以解决一方当事人举证困难的问题，但是举证责任的倒置并非解决举证困难的唯一途径，事实上，举证责任倒置的适用范围应当是特定的，即待证事实本身难以证明。劳动争议诉讼与环境污染等新型侵权案件不同，劳动争议中一般不存在证明用人单位过错的问题，而因果关系方面也不涉及复杂的专业知识，待证事实本身并不存在难以证明的现象。劳动者之所以难以举证，往往是由于证据由用人单位保管，或者证据本身未形成，此时适用举证责任倒置并不合适，会出现
11、矫枉过正的情况，合理的途径是运用证明妨碍规则等来解决。（三）忽视证据未形成的现象劳动争议案件中大量存在，而又被忽视的现象是许多重要的证据本应当被制作，但由于用人单位管理不规范，或者劳动者对自身权益的忽视，致使证据没有形成。例如应当签订劳动合同而没有签订劳动合同、应当制作考勤记录而没有制作、应当完善劳动规章制度而没有完善等。这种证据未形成的现象一直是理论研究和立法所忽视的。这种情况的特殊之处在于待证事实本身并不难证明，但是由于证据未被制作，致使用人单位和劳动合同任何一方都难以举证，此时适用举证责任倒置并不能彻底解决问题，前文已经提到，举证责任倒置运用在具有相当专业性的待证事实上是比较合理的，而劳
12、动争议诉讼较少涉及专业性事实。此时如果直接倒置举证责任，例如当没有签订劳动合同时，要求用人单位举证证明劳动关系不存在，实际上是直接判决用人单位败诉。这种后果容易引发道德风险，使得不诚信的劳动者获得利益。对于证据未形成的情况，证明妨碍规则也无从适用，因为证据本身并未由用人单位控制，而是因用人单位的问题，应当制作而没有制作。此时强行适用证明妨碍规则，也会产生相同的不良后果。三、完善劳动争议诉讼举证责任分配规则的思路未来我国劳动争议诉讼举证责任分配规则的完善，必须要直面当前所出现的瓶颈，重新认识规范说的地位，以规范说为基础，构建合理的举证责任减轻方法。（一）以规范说为举证责任分配的基本原则在排除对规
13、范说的种种误解后，我们可以发现这一学说仍然是大陆法系国家民事诉讼领域举证责任分配的统治学说，虽然存在种种问题，但这些问题都是可以通过修补来解决的。考察整个民事诉讼举证责任分配学说的发展史，可以发现两条主要研究思路，即待证事实分类说和法律要件分类说。待证事实分类说是从待证事实本身的性质出发进行研究，凡是符合一定性质内容的事实，当事人就该项待证实事实即不负证明责任的分类方法，这种研究方法不考虑该待证事实在法律构成要件上处于何种地位;而法律要件分类说的研究方法正好与之相反，它是建立在对民事实体法进行分析的基础之上，按照法律构成要件的性质内容，依据不同的价值标准进行分类，凡属于某一项法律上的构成要件的
14、待证事实，就由当事人对该待证事实承担证明责任。待证事实分类说着眼于事实本身，通过将事实划分为积极事实和消极事实，内界事实和外在事实等，分别研究其举证责任的归属。但待证事实分类说的主要问题在于无法穷尽所有的事实类型，这也就导致了这一学说缺乏系统性，显得格外零碎。法律要件分类说则回避了纷繁负责的事实，将目光着眼于民事实体法规范，在法国民法典和德国民法典诞生后，法律要件分类说的优势开始凸显，研究有限的民事实体法律规范，比研究无限的待证事实类型更加容易，而且基于民事法典的体系化和精细化，法律要件分类说也就天然的具有体系严密的优势。罗森贝克正是基于德国民法典的研究提出了规范说的观点，因此规范说代表了举证
15、责任分配规则的发展方向。目前我国正在制定民法典，规范说在未来也会在我国民事诉讼中发挥更重要的作用。（二）构建合理的举证责任减轻规则在承认规范说的基础上，为了实现劳动立法倾斜保护劳动者合法权益的基本精神，有效解决劳动者举证困难的问题，未来我国应当通过立法构建合理的举证责任减轻规则，具体而言，应当根据不同的问题制定不同的解决方案。（ 1）通过证明妨碍规则来解决证据偏在问题所谓证据偏在，是指证据材料被对方当事人掌握，致使承担举证责任的一方当事人难以举证的现象。劳动争议诉讼中证据偏在广泛存在，此时可以运用民事诉讼法解释第一百一十二条规定的证明妨碍规则来解决这一问题，即由劳动者提出申请，要求用人单位提交证据，否则法官可以直接推定待证事实成立。（ 2）通过降低证明标准解决证据未形成的问题前文提到，证据未形成这一问题一直以来都被理论研究和立法规定忽视，但却在劳动争议中大量存在。针对这一问题，不管是采取举证责任倒置还是证明妨碍规则都是不合理的。比较合理的方式是在坚持由劳动者承担举证责任的基础上，降低该待证事实的证明标准。例如在司法实践中，对于确认劳动关系案件的举证责任分配，法院一般要求劳动者“提供初
