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1、2005年的法理学研究与动向 一、概况2005年的法理学无论在广度还是深度上都较前几年有了快速发展。2005年召开的有关法理学的学术会议主要有：1月，在北京召开科学发展观与法制建设研讨会。4月，在中国人民大学召开法理学与宪法学、行政法学的对话研讨会；在汕头大学召开第三届全国西方法律思想史研究会暨自然法理论与拉德布鲁赫法思想国际研讨会；在同济大学召开中德法制国家对话-中德公益诉讼法律制度比较-公民权保护研讨会。5月，在北京大学召开法律的社会科学研究研讨会；在北京召开第二界美国法律文库暨法学翻译与法律变迁研讨会；在香港城市大学召开亚洲人权与发展国际学术研讨会。6月，在中共中央党校召开中国共产党依法
2、执政理论与实践问题研讨会；在北京师范大学珠海分校召开法学教育研讨会；在北京召开依法执政的理论与实践研讨会；在内蒙古大学召开2005年中蒙民族法学学术研讨会。7月，在成都召开法治与和谐社会专题研讨会；在吉林大学召开中国法学期刊与法学研究学术研讨会。10月，在吉林大学召开中国法学的反思与前瞻学术论坛；在重庆召开宗教与法治学术研讨会；在山东大学召开中日公法学课题与展望国际学术研讨会；在江西农业大学召开第一界全国边缘法学研讨会；在同济大学召开中、日、韩法哲学学术研讨会；在河南大学召开中国文化与法治国际研讨会。11月，在中山大学、华南理工大学和广州大学召开中国法学会法理学研究会2005年年会；在沈阳召开
3、2005辽宁沈阳法治论坛暨民主法治与建设和谐辽宁研讨会；在杭州召开第二界长三角法学论坛。12月，在中国人民大学召开和谐社会与中国法理学的建设研讨会。2005年出版的法理学中文着作主要有：法治与宪政的变迁，法理学精义，中国法治发展报告(2004)，人权法学，法理学，立党为公、执政为民的法理学研究，世纪之交的中国法学：法学研究与教育咨询报告，法学理论前沿论坛，法学理论前沿论坛，法社会学，法政治学，美国宪政生成的深层背景，法律的政治分析，论日本法的精神，当代中国民事诉讼率变迁研究-一个比较法社会学的视角，权力与权利的思辩，近代法律思潮与中国固有文化，法理学，法理学，法理学导论，想象法学：历史与今天，
4、法理学初阶，法理学进阶，法理学，法理学，法理学视野中的权利：关于性、婚姻、生育、家庭的研究，法哲学，法哲学思考，法哲学与法社会学论丛，部门法哲学讲座，构建和谐社会之法治问题研究，和谐社会与公益法，中国人权的法律保障，自然法理论的演进：西方主流人权观探源，时代精神与民族法制，比较视野下的法律文化，论长三角法制协调，民主的权威：民主权力的法制化，反思与重构：中国法制现代化进程中的审判组织改革研究，从人治走向法治的转型，法治的天空，西方法律思想史：法治源流，法治与自律：新闻采访权的边界与结构分析，改革司法：中国司法改革的回顾与前瞻，走向司法公正的制度选择，法治畅想，监督与司法-研究与案例报告，治道变
5、革与法精神转型，违宪审查与权力制衡，权力授予和权力制约，法律监督的理论与实务，法律监督与刑事诉讼救济论，中国法理自觉的展开，波斯纳与法律经济分析，走向法治的缺失言说-法理、宪法与行政法的诊察，法治成本分析，西方法谚精选：法、权利和司法，法律文化导论等。翻译出版法理学方面的着作主要有：法哲学，永久和平论，法理学与哲学论文集，法律科学与法哲学导论，法理学大纲与法律哲学ABC，法理学，法律的权威，法律推理与法律理论，法治：决策者概念指南，从前现代主义到后现代主义的美国法律思想-一次思想航行，合法性的限度，论至善和至恶，法律的道路及其影响：小奥利弗温德尔霍姆斯的遗产，普通法与自由主义理论，公司法和商法
6、的法理基础，官僚的正义-以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例，法治，法律意识的实质，法律与殖民文化-世界历史的法律体系，合同法与道德，自由之路，国权与民权的变奏-日本明治精神结构，九百年来德意志及欧洲法学家等。此外，根据在中国期刊网上的检索统计，2005年度发表的法理学和有关法理学问题的论文超过1500余篇。研究的焦点比较集中在下列问题上。二、热点问题1.依法执政中国共产党依法执政的法理学研究进一步深入。有学者探讨了中国共产党执政的合法性问题，认为其实质合法性渊源主要有两个方面：一是来自历史的选择；二是人民的选择。但是，在社会转型期，中国共产党必须面对和解决执政的合法性问题。为此，必须做到：
7、维护宪法权威，保证党执政的合宪性与合规律性；坚持人民主权原则，保证党执政的实质合法性；以三个代表重要思想为指导，巩固党执政的价值合法性；完善程序性民主的制度安排，保证党执政的形式合法性；加强对权力的监督和约束，有效地遏止腐败，消解党执政的合法性危机。1有学者认为，党的领导并不简单地是一种既定的地位。党的领导首先是一种活动，其次是一种关系，最后才是体现在这种关系中的一种地位状态。如果简单地把党的领导看作是一种既定的地位，就会简单地将这种领导看作一种强制性权力，就会为强迫强制人民群众服从的做法埋下观念的种子。中国共产党的执政就是中国共产党的代表在合法地进入和掌控国家权力机构的前提下，以国家代表的名
8、义行使国家权力、贯彻党的治国主张、处理全国的政治经济和社会事务、谋求和实现全国人民的利益的活动。有学者认为，苏联东欧剧变的经验告诉我们，在小政府、大社会格局的形成过程中，在政府与社会分离之后，中国共产党必须融入社会、整合社会、主导社会，进而凝聚社会，保持政府与社会的良性互动，体现社会主义后发型现代化国家的追赶优势。政府退出社会，党组织进入社会，这是构造中国式市民社会的必由之路。党融入社会、整合社会、凝聚社会和领导社会的具体方式是多种多样的，但是根本前提是党必须真正做到三个代表。有学者认为，正确理解中国共产党与宪法、法律的关系问题是依法执政的一个重要思想基础。对于执政党与宪法、法律的关系问题，我
9、们党已形成了三句可以说是脍炙人口的格言：党领导人民制定宪法和法律，党领导人民遵守宪法和法律，党必须在宪法和法律的范围内活动。但是如何从宪政理念高度正确解读和履行这三句格言，却存在较大的误差。有学者对中国执政党与人大立法关系的现状以及存在的问题同西方的政党与议会立法关系进行比较研究，从理论上对于当前我国执政党与人大立法关系的定位与重构作了探索。他们认为，在我国，人们通常将执政党与领导党概念合为一体，这是我国执政党概念的首要特征。由于集领导党和执政党两种政治属性于一身，因此我国执政党的地位高于西方国家的执政党，权力同样要大于后者。与西方政党在议会地位的确立有所不同的是，国外的政党是通过竞选，在议会
10、中获得多数议席，或是取得总统大选成功才能确立其执政地位。中国共产党作为我国的执政党是历史形成和人民选择的，是以宪法形式确定的。在我国是先有执政党，党领导人民取得政权，然后再建立人民代表大会。因此，我国是先有执政党再有人民代表大会。在国家政治生活中，人民代表大会服从执政党的领导，执政党的地位高于人民代表大会。但是，从法学理论上说，人民代表大会是国家权力机关，在宪法和法律允许范围内活动，其执政行为必须纳入法治轨道。而国外议会，特别是早期产生议会的国家，是先有议会再有政党，议会孕育和培养了政党，也是政党主要的栖息之地。所以，理所当然，政党不可能获得超出议会之上的地位。政党只能通过议会向政权靠拢，它必
11、须服从于议会的形式。当代中国各党派在国家立法机关-人民代表大会中的关系，从根本上说不是西方意义上的多数党与少数党、执政党与反对党的关系问题，而是中国共产党居于领导的执政党地位、各民主党派处于参政党地位，即执政党与参政党的关系问题。在我国，执政党与国家政权机关之间实现了精密地结合，国家机关与执政党的关系一直处于形式与内容的状态。就同一政党统一行使立法权、行政权和部分司法权而言，并且就执政党控制议会立法的强度而言，我国的政体模式比较相近于英国的熔权制模式。但是，与西方政党与议会关系不同的是，在我国党主要是通过外部的活动实施对人民代表大会的领导，各级党委的地位在人民代表大会之上，可以对人民代表大会的
12、工作发布指示，对人民代表大会决定的重大事情和重要立法进行审批，对人民代表大会行使的人事任免权起决定作用。虽然中国共产党第十三次会议提出，党的领导是政治领导，党对国家事务实行政治领导的基本方式是使党的主张经过法定程序转变为国家法律。但是，在实际立法运作过程中，执政党的主张与国家法律之间却没有确切的位阶高低和层次划分。有学者论证了依法执政与依法治国的关系。认为我国法治之路的选择和铺就离不开中国共产党的领导，党的领导是依法治国的根本保障。中国共产党作为执政党，作为法治进程的推动者和领导者，如何在自己执掌政权和对国家事务的管理中遵循依法执政的原则，直接决定了法治实现的可能性。共产党依法执政，是中国依法
13、治国，建设社会主义法治国家最为核心的内容和要求。只有共产党依法执政，在宪法和法律的范围内开展各项活动，才能保障整个国家权力的运行不脱离法治的轨道，也才能实现建设社会主义法治国家的宏伟目标。2和谐社会与法理学有学者指出：和谐社会的基本特征是人与人的关系和谐、人与自然的关系和谐，建设和谐社会就是要正确处理人与人的关系和人与自然的关系、实现人与人的和谐相处和人与自然的和谐相处。正是建设和谐社会的伟大实践及其迫切需要，才促使追求人与自然和谐相处的法学理论即调整论开始在中国法学界诞生、成长和传播。所谓调整论，是指有关环境资源法既调整人与自然的关系、又调整与环境资源有关的人与人的关系的各种观点。调整论建立
14、在法律调整人与人的关系的基础之上，肯定并高度重视法律对人与人的关系的调整，强调法律在调整人与人的关系的同时能够调整人与自然的关系。有学者考察了中国古代的和谐思想，认为和谐观与和谐思想是古代中国人思考问题的一贯模式，凡处理矛盾、纠纷时，莫不抱持和为贵的思想先导。和谐，既是古代法律追求的目标，又是古代法律建置的神韵。有学者认为，构建和谐社会的制度保证应当是法律之治，和谐社会的价值取向应当是安定有序。安定应当是和谐社会的题中应有之义，也即构建和谐社会就是构建一个平安社会。但是，不管在什么样的社会形态下，均很难避免面临各种各样的突发性公共危机，也即和谐社会中不和谐因素在所难免，而危机、特别是突发危机就
15、是和谐社会中的不谐之音。建立和谐社会中突发危机应对机制是一个十分重要和复杂的问题。崇尚有序、安全和实现自由、福祉无疑应是突发危机应对机制的应有之意，在运作方式、启动程序乃至具体内容上体现合法性则是将突发危机应对机制纳入法制轨道的必由之路，而坚持法治、保障人权、行政公开等原则则是在和谐社会中建立突发危机应对机制所不可或缺的内容。有学者认为，法律人性化的价值取向是法律对和谐这一价值选择的具体表现。立法的人性化价值取向表现在对人权的保障、对权利的保护、对社会弱势群体的支持、对强势权力的制约；执法的人性化价值取向转变了执法的理念、执法的模式和工作机制，更好地实现和谐社会建设的目标；而司法的人性化价值取向不仅仅转变了司法的传统理念，更是体现了社会制度变迁的历史与逻辑的统一。因此，法律的人性化价值取向是构建和谐社会的重要内容。10有学者认为，从社会结构上看，我们现在所要建构的和谐社会，应当是一个公民社会；一个良好发展的公民社会，将是一个和谐社会。而公民社会在中国的出现，需要克服一系列的困难，避免若干可能的社会危机的发生。我们需要从经济、政治和文化等多方面促进公民社会在中国的发展。在这方面，法治具有特
