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1、论建设用地使用权的提前收回朱广新【专题名称】民商法学【专 题 号】D412【复印期号】2011年11期【原文出处】华东政法大学学报(沪)2011年4期第98109页【英文标题】Withdrawal of Construction Land Use Right before Term Expiration【作者简介】朱广新，中国法学杂志社为了公共利益的需要，依法定程序提前收回建设用地使用权或土地使用权，是我们现行不动产法上的一项重要制度。该制度虽然在1990年即被城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例(第42条)明确规定，并于1994年和1998年先后得到城市房地产管理法(第19条)、土地管理法(
2、第58条)的确认，但是，在物权法第148条对此再次予以规定以前，实际上并未引起学界的足够重视。一些人近年来之所以对建设用地使用权提前收回制度发生浓厚兴趣，一方面是因为，人们日益认识到建设用地使用权的提前收回其实是城市房屋征收(拆迁)争议中的关键问题之一；另一方面的原因是，相比于以前的几次立法，物权法第148条关于建设用地使用权提前收回的规定，明显独具特色。而2011年1月19日施行的国有土地上房屋征收与补偿条例第13条第3款关于土地使用权随房屋征收同时被收回的“独特”规定，使建设用地使用权提前收回制度的受关注度再次得到提升。物权法第148条的规定为：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提
3、前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”这一规定的不同寻常之处集中体现为三点：第一，从法条措词上看，不再将建设用地使用权作为提前收回的宾语，而是采用了“提前收回该土地”的用语；第二，对于建设用地使用权的补偿，既未沿用“给予适当补偿”又未采纳“给予相应的补偿”的先前做法，而是规定“退还相应的出让金”；第三，对于被提前收回的土地上房屋及其他不动产的补偿，规定应参照关于房屋征收的相关规定。从一些具有重要影响的物权法著作或注释书看，适用物权法第148条的关键，似乎在于应如何理解提前收回的法律性质。不过，依解释论的方法看，澄清提前收回的法律
4、性质并不能解决第148条所提出的所有问题，它至多只为如何解释该条确定了基本方向。系统地讲，除了提前收回的法律性质这个问题外，尚需对“依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿”的规范基础以及“退还相应的出让金”的涵义进一步作出解释。另外，“提前收回该土地”到底是指提前收回建设用地，还是指提前收回建设用地使用权，作为理解第148条的一个起点，同样不可小觑。本文拟以我国现行不动产法律制度为基础，对物权法第148条的规范意旨、适用范围等问题作出系统解释。一、提前收回的对象：建设用地抑或建设用地使用权澄清提前收回的对象，是理解物权法第148条的起点。依其文义，第148条规定中的“提前
5、收回该土地”意指提前收回该建设用地使用权效力范围内的建设用地，或者“提前收回国有的建设用地”。但是，如此解释不免在权利逻辑上产生如下问题：在建设用地使用权仍继续存在的情况下(存续期限届满前)，提前收回建设用地，不是明显违背物权法第2条第3款对物权所作的定义性规定吗？按照物权自身的逻辑结构，不管是国有土地所有权人，还是作为公共利益之代表的行政机关，只有在终止或消灭建设用地使用权之后，才可能收回建设用地。在建设用地使用权存续期间，不仅土地所有权人负有“不得干涉用益物权人行使权利”的义务(物权法第120条)，而且土地所有权人之外的任何其他人更应尊重建设用地使用权人对建设用地的占用、使用、收益或处分。
6、这是物权的应有之义。简言之，提前收回建设用地，必须以终止或消灭建设用地使用权为前提。建设用地使用权因提前收回建设用地而消灭的看法，显然有违物权的一般理论。文义解释的结果既然不符物权之常理，那么，只能跳出文义之拘囿，寻求能满足法理的其他解释方法。大致看来，第148条所涉问题似乎与建设用地使用权的提前消灭比较相关，除了与物权法第42条在规范适用上存在援引关系外，该问题似乎与物权法的其他规范不存在明显的体系关联，体系解释方法因而也难以发挥作用。由于第148条是沿袭旧制而来，所以，考查一下其历史渊源也许能得到比较合理的解释结果。从全国人大常委会法制工作委员会民法室对第148条的解释意见看，该条与土地管
7、理法第58条紧密相关。根据土地管理法第58条的规定，为公共利益需要使用土地的，由有关人民政府土地主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权，但应对土地使用权人给予适当补偿。其实，上述规定只是全国人大会常委会于1998年8月29日修订土地管理法时，依据1995年1月1日施行的城市房地产管理法第19条的规定，新增的一项规定。而城市房地产管理法第19条也并非一项崭新的规定，而是承袭1990年5月19日施行的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第42条的结果。虽然除土地管理法明确使用“收回国有土地使用权”之外，城市房地产管理法与城镇国有土地使用权出让和转让暂行条
8、例没有直接采用“提前收回土地使用权”或“土地使用权提前收回”的表述，但是，由“土地使用权不提前收回”或“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回”的措辞，则不难看出，提前收回的对象是土地使用权，而不是土地。另外，从“收回”一词在我国现行不动产法中的具体应用中，同样可以得出提前收回的是土地使用权而不是土地的结论。除为公共利益的需要提前收回土地使用权之外，我国现行不动产法还在如下几方面使用了“收回”或“无偿收回”概念。(1)土地使用者违反出让合同的约定(动工开发期限、土地用途或规划要求等)时，土地使用权可被无偿收回。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第17条、城
9、市房地产管理法第26条、土地管理法第37条第1款对此有明确规定。(2)使用期限届满未申请续期或申请续期未获批准时，土地使用权由国家无偿收回。土地管理法第58条第1款第3项、城市房地产管理法第22条第2款对此有明确规定。(3)土地使用者不再使用无偿划拨的土地时，市、县级人民政府可无偿收回划拨土地使用权。土地管理法第58条第1款与城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第47条对此有明确规定。(4)依城市建设发展需要和城市规划的要求，收回划拨土地使用权。这是城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第47条第2款规定的一种情形。在上述四种情形中，暂且不论“无偿收回”之使用是否恰当，土地使用权而非土地才是“收
10、回”或“无偿收回”的对象，则确定无疑。尽管如此，考虑到土地管理法第78条也采用了“土地应当收回”这样的表达，显然还不能绝对的认为，提前收回的对象只能是建设用地使用权，而不可能是建设用地。历史解释方法虽然不能为我们提供一个确定无疑的结果，但至少为我们大大缩小了理解的范围。在此基础上，只要详细分析一下土地管理法第78条是在什么情况下使用“土地应当收回”这一用语的，则应不难得到比较确定的解释意见。根据土地管理法第78条的规定，无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，
11、其批准文件无效，非法批准、使用的土地应当收回。该规定涉及到农地转用或征收审批制度。依土地管理法第44条的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。如果要将农业用地转用于非农村建设，则除了应办理农用地转用审批手续外，尚须依据土地管理法第45条的规定，办理征地审批手续。在土地主要由所有权人之外的单位或个人使用的现行土地利用制度下，任何单位或个人如欲将农用地转用为建设用地，不管土地之使用是否会改变土地的所有权属性，皆须办理农地转用审批手续，或一并办理农地转用审批与征收审批手续。反言之，农用地转用审批与征地审批手续为单位或个人从集体经济组织或县、市人民政府获得土地使用权
12、(建设用地使用权)的前置性程序，即政府划拨或出让土地使用权的前提条件，或乡镇企业、村民、乡(镇)村集体经济组织获得建设用地使用权的必要程序，不履行这些程序，政府根本无从获得建设用地，建设用地使用权更是无从谈起。基于上述分析，如果农用地转用或征收批准文件无效，建设用地使用权则根本无从产生，用地单位或个人已先行占有、使用的土地的，构成非法占有或无权占有，土地所有权人有权“收回”土地。显而易见，此种情形下的收回，其对象只能是土地，而不可能是土地使用权。因此，所谓“土地应当收回”，应指无权占用土地(主要是耕地)的政府部门应当将先行占有的土地退还给农村集体经济组织，或者，履行土地管理职能的政府有关部门从
13、无权占有土地者那里收回土地，并进而将其退还于集体经济组织。从物权保护的角度看，此种情形下的收回，实际上是指恢复对土地的占有。如前所述，不同于土地管理法第78条规定中“土地应当收回”的适用前提无权占有，物权法第148条所言“提前收回该土地”明显以有权占有为前提。在不违背物权法理并充分考虑物权法之前的法律、行政法规关于收回或提前收回的适用对象的情况下，物权法第148条规定中的“提前收回该土地”应理解为“提前收回该建设用地使用权”。二、提前收回的法律性质：是否为一种征收物权法第148条所言“提前收回该土地”既然是指“提前收回建设用地使用权”，那么，根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第39条所作
14、土地使用权因提前收回而终止的规定，提前收回其实具有终止建设用地使用权的法律效力，或者可以说，建设用地使用权可因提前收回而终止。严格地讲，建设用地使用权因提前收回而终止，只是相对于原建设用地使用权人而言的，对实施提前收回行为的“国家”(其实是县、市人民政府)来讲，其事实上是以一种比较特殊的方式取得了剩余年限的建设用地使用权。只不过，在我国现行土地法律制度下，为公共利益的需要，实施提前收回行为的国家机关，与国有土地所有权的实际享有机关，在法律身份上没有做出严格的区分，建设用地使用权一旦为公共利益的需要被国家取得，其即刻被国有土地所有权所吸收，或建设用地使用权因与土地所有权混同而完全消灭，国有土地所
15、有权与此同时回复其圆满状态。从目的论上讲，提前收回建设用地使用权，完全是为了消灭土地所有权之上的法律负担，使土地所有权回复圆满状态，从而为重新开发、利用国有土地扫清法律上的障碍。但是，在法律解释上，必须依据权利或法律制度的内在逻辑，认清提前收回是国家为了在终止建设用地使用权人的他物权之时取得建设用地使用权，因为只有这样才能对“应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿”作出合理解释。具言之，建设用地使用权既然因提前收回而移转到了国家手里，那么，根据物权法第146条确立的“房随地一并处分”规则，附着于建设用地的建筑物、构筑物及其附属设施亦一并移转为国家所有。由于物权法第142条规定，如无相反证据证明，建设用地之上的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，(11)所以，地上房屋及其他不动产因建设用地使用权的提前收回而随同为国家取得，显然是一种严重剥夺私人所有权的行为，依宪法第13条所作“公民的合法的私有财产不受侵犯”的规定，法律必须为剥夺建设用地使用权人的房屋及其他不动产的行为，确立正当性根据。为此，第148条作出了“应当依照本法第42条的规定对地上房屋及其他不动产给予补偿”的规定。总之，像城市房地产管理法、土地管理法那样，物权法规定建设用地使用权提前收回的目的，
