公共利益概念及法律界定

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1、公共利益概念及法律界定公共利益长期以来作为政治、法律领域所争论的核心概念，它往往被 视为权力正当性的来源、行为价值判断的基础、法律保护的目标，而 被人们所广泛引用和信仰。不过，公共利益究竟是什么却一直缺乏明 确、一致的观点，它被形容为一个空瓶子，在不同的时期承载着不同 的内容；它的边界和内涵可谓人言人殊，角度不同而见解各异；它更 被视为一个虚空的概念，即没有人相信公共利益的存有，除非它符合 自己的利益。正是因为公共利益的抽象、动态和不确定，使得公共利 益的法律界定成为学界与实务界所争论的一个难点、焦点问题。不过，目前法学界对公共利益法律界定的研究多倾向于叙事宏大的价 值分析和逻辑判断，法律实务

2、中的界定角度也往往侧重于定性分析和 规范界定，忽视了对公共利益的定量分析和实证界定，这使得公共利 益法律界定的制度设计与运行既缺乏一定合理性，又难以提供一个具 有操作性的立法和司法标淮。因为公共利益的法律界定体现着对稀缺资源的权属划分，其界定的过 程反映着行为主体的动态博弈，因而公共利益的法律界定研究不仅需 要概念辨析和价值判断的宏观、静态、定性研究，更加需要进行利益 衡量、行为抉择的微观、动态、定量分析。正如著名公共政策研究学 者休斯所言，相对于含糊不清的公共行政理论来说，经济学理论是精 确的，具有可预测性的，经验主义的，并且是建立在解释人们如何行 动的激励理论之上的。据此，本文尝试以法律经

3、济学作为主要分析工 具来对公共利益的法律界定加以探讨，以期抛砖引玉。一、为什么要对公共利益进行法律界定（ 一 ） 公共利益法律界定的现状尽管公共利益一词在我国法律、法规中出现的频率很高，众多法律规 范开宗明义地阐明要维护社会公共利益。但是，因为现行法律对公共 利益缺乏清晰界定，使得对公共利益的合法界定成本高昂，障碍众多， 这在现实中集中表现为公共利益界定的两种极端化倾向：一种是滥用 和盗用公共利益之名来徇私牟利的公共利益的泛化；一种是缺乏参与 渠道、救济途径和保护力度的公共利益的虚化。所谓公共利益的泛化，是指各种地方利益、部门利益，甚至私人商业 利益都来扯上公共利益的大旗为其鸣锣开道，公共利益

4、仿佛成了百物 杂陈的大口袋，其涵盖范围被无限扩张。其中最为典型而且矛盾也最 为突出的就是城市拆迁和农地征用中的公共利益滥用现象。如近年来 各种政绩工程、形象工程、商业拆迁、娱乐场馆建设等常以公共利益 为名进行大规模圈地，既严重侵害了公民的私人产权，浪费了大量宝 贵的土地（尤其是农地）资源，还引发各种社会冲突，影响了社会稳定 并且造成权钱交易、寻租腐败现象猖獗。所谓公共利益的虚化，是指 对各类事关公众利益的社会公共管理决策，因为缺乏民意表达和公众 参与的通道，特别是民主决策程序的虚置而使公共利益难以落到实处； 对于社会生活中损害公共利益的行为，因为社会个体缺乏有效的对抗、 制约力量，以及司法对公

5、益救济所存有的各种漏洞、不足，导致公民 的维权行为缺乏有力保障。这在各种垄断收费、行政定价、环境污染 等个案中表现得尤为突出。如旅游景区门票的逐年高涨、铁路部门春 运的趁火打劫、路桥还贷后的继续收费、破坏生态环境建设项目的 难以叫停等等，就是社会的公共利益遭到了漠视和虚置的典型例证。 公共利益的泛化和虚化究竟有着怎样的经济动因，为什么会产生公共 利益界定的失当和保护乏力呢？在公共利益的界定过程中各种利益是 如何博弈，行为人又是怎样抉择呢？公共利益的法律界定的意义和内 涵又是什么，应该怎样来进行公共利益的法律界定？下面，我们对此 先行予以法理的分析，而后采用法律经济学方法予以解读，以期通过 多角

6、度、多方位地探讨来提供一个更加全面深刻的分析框架。（ 二 ） 公共利益法律界定的法理内涵公共利益与法律之间的内在联系可谓是法学研究中的永恒话题，相关 的研究也是浩繁如海、不一而足。如同公平、正义一样，公共利益这 类神圣的字眼往往与庄严的法律相伴随而成为其获取正当性的权杖。古希腊先哲亚里士多德就提出正义以公共利益为依归 英国功利主 义法学家边沁则主张，立法者的职责就是在公共利益和私人利益之间 造成调和 德国法学家耶林认为，法律的目标是在个人原则与社会 原则之间形成一种平衡，社会利益是法律的创造者，是法律的惟一根 源，所有的法律都是为了社会利益的目的而产生；利益法学家赫克提 出，利益是法律的原因，

7、法主要规范着利益斗争，法的最高任务是平 衡利益；美国社会学法学创始人庞德认为，法律应以付出最小代价为条件而尽可能地满足社 会需求，法律要尽其可能保护所有社会利益、并维持这些利益之间的 某种平衡或协调。尽管学者们对公共利益的论述和称谓不尽相同，但 大体都体现了这样一种思想，即法律作为调节社会利益冲突的平衡器， 它要使社会文明中最重要的利益得以保全，而使其他利益最少地牺牲， 法律作为实现最大多数人利益的社会控制工具，它的目标就是要促进 社会利益的平衡和公共利益的实现。公共利益作为法律规范体系的核心价值，其长久以来被视为抽象的法 律概念限于学理的探讨而未加以明确法律界定的一个主要原因在于， 人们认为

8、公共利益过于抽象和不确定，是个难以明确界定的法律范畴， 并且在公私利益尚能和谐共存，矛盾冲突并未升级时，也不存有对公 共利益进行法律界定的必要性和紧迫性。不过，因为现代社会利益结构的复杂化和利益主体的多元化，使得各 种冲突利益的协调和平衡亦成为法律所面临的核心问题，而解决问题 的基本前提就是界定冲突利益的法律边界。如果说个体是其私人利益 的最好看护者，那么公共利益又有谁来主张和维护，对利益主张维护 的边界又在哪里呢？诚然，对公共利益进行清晰的法律界定困难重重， 不过如同绘出百分之百真实的地图是毫无意义的一样，我们并不奢求 将各种不确定的公共利益的情形做出穷尽的描绘，将公共利益确定的 原则、框架

9、、程序予以明确的法律界定，远胜过我们忍受公共利益界 定混乱、无序的无所作为。更何况对于目前我国的社会现状，公共利 益的法律界定更有着严峻和紧迫的现实背景。因为在我国的经济发展 和社会转型过程中，一方面是经济的飞速发展和人民生活水平的持续 提升，另一方面是社会分化、贫富差距、生态环境恶化等社会矛盾的 持续涌现和激化。因而，抑制协调利益冲突，营造和谐社会，对冲突 的多元化利益进行整合、平衡、协调，这不仅体现着一种强烈的社会 诉求，更是法律所肩负的时代重任。（ 三 ） 公共利益法律界定的经济内涵公共利益的界定不仅是个法律问题，也是一个经济问题，对公共利益 的合法界定是无法割裂对其经济合理性内核的分析

10、的，对此，我们主 要从以下法律经济学的角度展开分析：1. 公共利益界定与科斯定理公共利益的界定实际上是对稀缺资源进行权属上的划分，因为资源的 稀缺性与人们无止境的欲望的满足之间的固有冲突，人们总是希望在 资源的使用过程中通过确立归属的主体，划定权利的界限来减少冲突， 为人们的行动确立明确的行为预期和营造稳定的社会秩序。而产权经 济学的核心理论科斯定理描述的是，在存有交易成本的现实世界中 法律对于产权的明确界定是减少资源使用过程中的外部性冲突，促成 人们的互利合作，提升资源利用效率的基础和保障。因为公共利益的 法律界定不清，而形成的滥用公共利益之名的寻租腐败以及所产生的 各种冲突纷争，正是社会对

11、此所付出的巨大交易成本。而大量的假借 公共利益之名的强制性的资源流转，不仅使资源的利用效率低下，而 且使社会的各种资源精力浪费在存量财富的争夺而非增量财富的创造 上。公共利益在实践中被虚置、漠视，造成的是社会福利的丧失和资 源缺乏有效的利用和保护。而降低公共利益界定中的交易成本，减少 利益冲突，提升社会福利，促进资源有效利用的一个有效途径就是对 公共利益进行清晰明确的法律界定。2.公共利益界定中的市场失灵与 政府失灵公共利益界定与私人产权界定的一个重要区别在于公共利益具有公共 产品的类似属性，即因为消费的非排他性而产生搭便车的问题。私人 产权一旦确定，为了获得排他性的收益，人们有充足的动力和激

12、励去 主张和维护自己的利益，不过公共利益的非排他性使得个体主张和维 护公共利益的成本是自己的，收益却归大家分享，因此，理性决策的 个体都会寄希望于他人主张和维护公共利益，而自己坐享其成。正是 因为市场失灵所产生的搭便车问题，因而社会才缺乏公共利益的有力 主张者、维护者，形成了公共利益的虚化。虽然因为社会个体缺乏主 张和维护公共利益的激励，就需要政府来提供这种公共产品，即由政 府作为社会公益的代表来主张和维护公共利益。但是，按照公共选择 理论与实践，政府官员并非一心为公的政治人，他同市场环境中的经 济人一样具有追求自我利益的倾向，由此导致官僚主义和权钱交易等 政府失灵现象，也是必然。因为社会利益

13、的多元化，在社会中会形成 不同的利益集团，而那些成员较少的利益集团因为个体的利益相关性 更大，因而更容易被组织起来。这些强势的小规模的利益集团相对于 力量分散的社会公众而言对于社会公共决策的影响力更强，他们就有 可能通过寻租来造成政府公共决策的倾斜，以牺牲那些没有组织起来 的，力量分散的社会公众利益为代价来实现集团的特殊利益，造成社 会福利的丧失。由此不难解释，为什么会出现各种滥用和假借公共利 益之名，行徇私牟利之实的公共利益泛化现象。3. 公共利益界定与社会成本理论根据制度经济学中的社会成本理论可知，当个体行为的私人成本和社 会成本、私人收益与社会收益不一致时，就会产生外部性问题，最具 代表

14、性的外部性例子就是环境污染。经济学在研究如何使外部性予以 内部化，使私人利益与社会利益恢复平衡时，最初采用的是征收庇古 税的政府干预方案，而科斯在产权分析的基础上却提出了市场同样可 以解决外部性问题，并且互利的市场交易所带来的资源配置效率更高， 行政的干预成本更低。由此带给我们的启示是，在对公共利益进行法 律界定时，我们要如何协调政府与市场的作用，要更多地依赖公法界 定还是私法界定？对于公共利益进行法律界定，私法界定借助的是市 场的自发对抗力量，其灵活性和敏感度强，公法界定则缺乏弹性，需要付出较高的监管运行成本。因此，更多采用市场推动的私法界定方 式可能是更有效的公共利益界定途径。此外，社会成

15、本理论认为权利的配置存有多种可能的结构，而不同的 配置结构又隐含或带来不同的社会成本，法律对于权利的界定就需要 选择社会成本最低、资源使用最优的配置结构。对于公共利益的法律 界定而言，如果权利行使的成本过高就会导致法律界定的名义主体无 法对权利进行实际控制，造成权利归属的名实不副；如果权利行使过 程中的协调、决策、行动成本过高又会形成权利行使的效率低下，公 共利益的保护不足。因而，选择适当的公共利益法律界定方式和程序 对于保障公共利益在实际行使中的明确、有效界定至关重要。二、如何对公共利益进行法律界定对公共利益进行法律界定并不仅是单纯的概念辨析、逻辑推断，公共 利益的法律界定过程更像是个系统工

16、程，它不仅包括合法的法律界定， 也包括合理的经济界定，它既有实体的内容界定又有程序的形式界定， 它既涉及立法的原则界定，还涉及司法的裁决界定，它不仅需要公法 层面的政府界定，还需要私法层面的市场界定，它不仅要进行文本意 义上的静态界定，更要关注操作过程中的动态界定。下面我们将对其 要点进行具体论述：（ 一 ） 公共利益的定性界定与定量界定对事物的准确、深入认识通常需要进行质和量两方面的把握，公共利 益的法律界定也概莫能外，公共利益的定性判断是我们理解本质、辨 别真伪的基础，公共利益的量化测度是我们深化认知、科学决策的延 伸。1. 公共利益的定性界定公共利益因为其概念的抽象性和内容的不确定性，对公共利益的内涵 认定学界存有着众多的争议，主要表现为以下几种观点：第一，整体 利益论。该观点认为，公共利益是社会整体利益，而非社会成员单个 利益的累加，它是社会所寻求达成的全体成员基本目标的综合，它强 调的是社会中的全体成员，而非多数人或任何大的或有力