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1、法律知识研究法律类型理论和类推方式保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法法律类型理论与类推方式研究王晓【摘要】考夫曼的类型理论提出了一些令人耳目一新的观点：规范是一种类型的概括;规范与事实的联结方式是类推方式;该理论建立在事物的本质基础上。但是考夫曼没有进一步追问一个为什么，这也造成许多学者对其理论进行诟病的原因之一。由于类型具有可归约化的特征，人类认识具有类型化的倾向;由类型构成的命题能够化解事实命题与规范命题之间的鸿沟;类推方式的证明是确保结论命题似确实证明途径之一。
2、因此在法律发现、法律推理与法律论证等法律适用过程中，建立在以事物共相基础上的类型理论与类推方式，带给我们一种全新的思维与方法进路。一、考夫曼类型理论的本质考夫曼的类型理论之出发点是为熟悉决在法律发现过程中如何使得事实与法律规范相对应，从而得到正确的判决。 这里需要解决的一个核心问题是，一个规范命题与一个事实的命题如何可能得以等置，换句话说，即规范与事实之间是如何连接的。 考夫曼是从下列几个方面来解决的：其一，规范是一种类型的概括;其二，事实与规范联结的方法是类推;其三，事实与规范联结的中介是事物的本质。下面就上述三方面概括考夫曼的基本思想。第一方面，规范是一种类型的概括。考夫曼是从传统的“存在
3、的类推”意义上展开其论述的，即每一个个别物的存在方式既是一致的同时也是差异的，也就是说个别物以不一致的形式分享同一种存在方式;同时事物的存在与人类知识的类似性是人类自身无法排除的认识缺陷。因而立法者在制定规范的过程中，无疑是描述生活事实中反复出现的各类类型，抽象出规范的形式。第二方面，事实与规范联结的方法是类推。以法律推理为例，传统的三段论无法破解“是”命题与“应该”命题留下的魔咒，而类似推论本身混合了归纳与演绎的方法，在事实与价值掺结的意义上是可能用来解决方法论问题的。 4 类推在逻辑上只能带来有疑问的结论，但是这并不可能给法律适用造成不妥，这既是由于制造性的、新的知识几乎都不是以一种精确的
4、逻辑推论得来的，又是由于法律认识的对象只能是经由类推而成为一种类似的直观的对象。因此，通过对事实加以抽象(归纳)，与规范进行相似点的比较，从而适用演绎得出结论。这是真正具有决定意义的。第三方面，事实与规范联结的中介是“事物的本质”。要完全祛除“休谟问题”带来的困扰，依考夫曼之见，从“事物的本质”出发进行思考是解决的办法，由于这样做就意味着我们同时一直就在事实与价值中，我们经历了“存在与当为无法解开的结构交错”。 6 因此考夫曼的一贯立场是拒绝当为与存在之方法二元论的，两者在一个循环式的程序中，在两者的立场中使得规范与事实越来越接近。因此，考夫曼的“法学上的类推思考”，就是循着下列进路展开的：事
5、实依其本质归置为类型立法者抽象出同类事实的本质予以规定，而法律适用者则用具体事实的本质与抽小的规范进行比较归纳与演绎，运用类推的方式，得出一个不是非常精确的结论。这里类推的方式按拉伦茨的话说，比较的是：“规范所意指的意义内容与案件事实所表现的意义内涵是否一致。”考夫曼的类型理论在一定程度上对法学理论进行了祛魅，由于长期以来认为事实能够被涵摄在法律概念之下的观念，已经极大地束缚了我们认识事实所需要的开放性的性格。诚然，我们的法律需要一定客观性、一致性与稳固性，但是法律概念就能够保证这些要求吗?或者许在简单案件中法律概念会有出色的表现，但是在疑难案件中呢?疑难案件往往是由于法律概念无法涵摄事实所引
6、起的，如法律漏洞的存在有可能就是由法律概念的过度精确化要求所带来的，而且这种立场也恰恰说明了其事实与价值的二元对立的立场，排除了实质推论与论证。当然，笔者并不是说考夫曼的类型理论是完美无缺的，笔者的意思是其理论进路具有恰当性，但是其理论假如想要获得认同，一方面需要进一步论证该理论的基础，如人类认识事实是依靠类型进行思考的吗?另一方面，适用类型理论所进行法律发现、推理与论证是如何消除“休谟问题”带来的困扰的。二、人类认识的类型化倾向依本文的思路需要解决的基本问题则是：人是如何通过概念或者者类型来获取关于外在世界的知识的，更进一步则需要解决人是依靠类型而不是概念来认识世界的。首先我们要考量第一个问
7、题。从传统西方认识论的进展进程而言，人类认识观的主线是人类中心主义(唯我主义)，这是由于西方宗教传统对人的认识最大限度的影响。假如认同上帝制造了人，同时被人认为人本身就是上帝的代表的话，那么人类就很自然地倾向于认为是人在把握世界、认识世界。西方的认识论就是以人的认识为中心展开的，而且在很长时间里立足于个体的认识而非主体间的互相联系。 8 在我们发现一个新事物时，假如在尚未命名的前提下，又再次发现了这个事物，那么对这个事物的感官意象与前次已经形成的经历意象会发生融合，因此我们会推断说这个事物与前次那个事物是或者者不是一样的。尽管这可能在日常生活中会发生， 9 但是这种认知方式的缺陷也是明显的：其
8、一，由于这种认知的发生机制是现在的感知与一个经历意象有相似之处，而这个经历意象与其所代表的事物也有相似之处，这就要求经历意象应当是清晰的，但是这实际上难以实现。其二，由于这种认知方式是个人的感知与经历意象的比较，因此人与人之间的交流就变得特殊困难。很明显，通过意象的认知属于个人的认知，假如一个人需要告诉对方他所获得的知识，不借助于描述是无法办到的，而描述又恰恰需要借助抽象的内容相对固定的概念或者者类型。而且正是我们已经在通常意义上规定了概念或者者类型的属性，因此只要对别人说出概念或者者类型的名称，就能够为他人所懂得。从知识发生学的经验观点看，人类的知识的获得大概是习得性的，而且从最初的习得看更
9、是一种实指法(ostension)的运用。 10 但是还有一部分知识的确是制造性的，即通过已经习得的知识制造一些概念性的语词来指称一些事物或者者事件，特别是一些不存在实在物的意义内容，它们能够通过已存的概念性的语词获得懂得。因而，实指性的概念或者者类型应该是认识的基础。那么实指性的概念能够反映出事物的属性吗?换一种说法，就是我们能够通过概念所精确规定的内涵把握语词所代表的概念与事物之间的联系吗?每一个代表概念或者者类型的语词，假如它能够成为公共的参照点，那么它需要在不一致的时代具有相类似的所指或者者在每一时刻能够与其他事物有所区别。上述前者表现了语词相对的连续性，尽管语词随历史语境的变迁会发生
10、一定的意义转化，但是仍然需要意义连续，否则我们只能对语词采取考古学的立场。而后者恰恰是语词能够独立存在的基础。但是这不足以论证语词与事物之间的某种必定性联系，由于在一个人使用语言时，首先立足于他所经验的世界，同时具有的时候间上的属性;而另一个人在懂得前者的语言时，也无法逃脱其殊相决定的框架。 因此语词与事物的联系一方面是纯逻辑范畴的必定普遍性，另一方面则是作为每一个人亲历世界的偶然特性。我们能够说，语词与事物之间具有共相上的普遍性与殊相上的偶然性，由此概念或者者类型不能具有精确的含义。由此我们就能够进入第二个问题的考量：人最初是依靠类型而不是概念来认识世界的。传统上通常认为人类的认识是根据概念
11、作为中介存在，实现人与事物对象的联系，尽管也认识到人的认识与外在对象之间不是同一的，但是认识还是能够通过概念与事物的相似性得以把握。而概念的产生则能够说是通过抽象掉个别属性从事物中概括出来。 12 同时人们认为，人类知识的获得，要紧依靠于概念的精确化(即使是通过命题获得知识也需要建立在概念的精确化之上);而类型化思维被认为决不是要紧的方式。这能够从概念与类型的通常区分中看出：概念的产生是通过抽象掉个别属性从事物中概括出来，但是随着概念的精确化，其原初被抽象出来的要素被不断地舍弃，概念就越来越变得通常与抽象。而类型思考的原初步骤与概念一致，也是从从具体的事物中区分出通常的特征、关系等，然而其后则
12、让其构成要素维持结合的状态，仅利用这些要素来描述类型。 13 能够看出，概念的精确化是建立在不断缩小其内涵与外延的基础上的，而类型则连续了“粗旷”的特征，那么按传统的认识显然类型思维是一种比概念思维更接近认识殊相的认知方式。为什么说人最初是依靠类型而不是概念来认识世界的呢?笔者拟从下列几方面来进行论证：首先，类型是一种更接近认识殊相的方式，类型的形式有着比概念更“原始”的形态，能够认为即使在认同概念的情况下，也应该将类型看作是概念的基础。其次，传统上认为概念问题就是哲学上要紧要解决的问题：“共相”问题。 14 假如说我们认识世界最初就是通过把握个体所表达出来的、为自身存在务必具备的内在属性的话
13、，那么我们要在认识论上解决知觉的把握与事物的呈现之间的差异性。能够说，我们的知识是以共相的相似性为基础的，依胡塞尔之见，就是个别对象对类型的共相的关系在对个别之物的每次把握中就已经同时在起作用：即通过个别事物在其本质上将遭遇的类型上的亲密性构建对象性。 15 因此，类型的相似性比概念有着更初始的作用。能够说，假如类型认识方法更具实在性的话，那么概念认识则是我们在认识论上硬给自己加上的“紧箍咒”，特别是在回应怀疑论者提出的知识的不确定性时更是如此。假如我们认同人类的认识建立在类型可归约化的基础之上的话，那么就要面对类型所归约的特征或者属性是什么?假如是事物的本质的话，这种本质又具有何种需要我们把
14、握的内容呢?我们在建立类型的过程中，通常地经历了从感受到知觉的过程，因此任何类型知识的产生，不可避免地首先带有个人殊相的制肘，而要从个人把握飞跃成可普遍把握的属性或者者特征，就需要客观主义语境中的本质特征。由于假如在我们个人特征的所有内容中选择了在特定语境中为所有人认同的某个或者某些特征，那么我们就可能得到随语境不一致而不一致的类型分类;我们不能得到纯粹分析的先验的知识，所有的类型知识都是通过经验得来的，即使是采取逻辑推理而获得的类型知识。因此我们能够说，任何实体的某个特征都不能被排除在确定它的类型知识以外。然而要命的是，即便我们把这些特征规约为是本质特征，也是人在认识意义上的把握，而非事物本
15、身具有的本质。这两者中后者侧重于本体论意义的自在存在的一面，前者则侧重于认识论意义的关系问题。人是生活在不断认识的过程中的，对事物命名的类型随着认识的不断进展其包容的特征也会发生变化，也就是说事物的本质未变而人所认识的本质特征却发生了改变。因此，类型化思维具有开放性的结构，与精确化趋向的概念化思维所具有的封闭性相对立，本身也与认识的特性相符合。在法律领域中，单纯地依靠概念涵摄模型解决法律发现的问题已经为人们所诟病。由于每个概念所具有的波段宽度使得某个特定案件是否的确落入其所属范围是存在疑问的，再加上坚持概念涵摄模型的人往往坚持认为“模糊概念”或者者类型会导致裁判变成非理性的决定，一种单纯的决定
16、。笔者在论证了类型理论的可能性之后，下面要紧展开类型理论在法律发现、法律推理与法律论证是如何消除“休谟问题”带来的困扰的。三、类型描述与类推方式在法律方法中的适用由于人们长期以来对类型理论的思维方式认识不清，从而导致对类推方法产生不应有的偏见。假如一个人是法律实证主义者，就可能提出较为极端的看法：我们面对法就是制定法，除此别无其它，而且制定法本身是自足完满的，因此在适用法律时不可能存在类型思维及类推方式。另一种较为温与的看法是：只有在出现法律漏洞时，类型思考与类推方式才成为漏洞填补的方法。 18 当然晚近以来，很多学者就此提出了不一致的见解：如考夫曼认为的所有法律发现的过程都是一种类推过程;如昂格尔认为类推是目的归属与情景分类之间反复不断的辨证关系，同时目的性指导是开放性的，导致类推本身是非积存性，从而能够摆脱对概念帝国主义的迷信。 19 笔者在本文中拟抛开
