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1、技术还是价值：罪刑法定原则的价值及其实现（上） 罪刑法定原则的起源主讲：陈忠林 一、特殊还是普适：罪刑法定原则的名称在西方各国，罪刑法定原则这一概念有二种表述形式。一是 “Nullum crimen sine lege，Nulla poena sine lege”(把这段拉丁语译为“法外无罪，法外无刑”似乎比“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”更为准确)；一是“Principle of 1egality”（正确译法应该是“法制原则”或“合法性原则”。为了表达这一概念在刑法中的特定含义，有时人们也用“狭义(严格)的法制(合法性)原则”(Principio di 1egalita stret
2、ta)或“犯罪与刑罚的法制原则”(Principio di 1egalita dei reati e delle pene)来把这个原则与文义的“法制原则”1区别开来。因此，就名称而言，西方国家中并没有文字上与我国刑法中的“罪刑法定原则”相对应的概念。罪刑法定原则是一个中国特有的原则还是一个人类普适的原则，必须分析这个原则的具体内容。 二、技术还是价值：罪刑法定原则的基本内容在97年刑法修订以前，我国刑法学界一般是从形式主义的角度来归纳罪刑法定原则的内容。一般的教科书都认为，罪刑法定原则以“排除习惯法”、“禁止类推”、“禁止溯及既往”、“禁止绝对不定期刑”等四个从属性原则为主要内容2。97年修
3、订的刑法颁布后，许多学者注意到我国刑法学界对罪刑法定原则形式主义理解的价值缺陷，开始在罪刑法定原则的基本要求中开始加入现代法治国家应有的“构成要件的明确性”、“合理性”、“正当性”等价值的内容3。但无论从事实和逻辑两方面来考察，“排除习惯法”、“禁止类推”、“禁止溯及既往”、“禁止绝对不定期刑”等形式主义的罪刑法定原则的要求都与“实质正义”，“合理性”、“正当性”等实质的要求必然发生根本性的冲突。从事实面来考察，我们可以看到：除德国外，在墨索里尼、佛朗哥等人在意大利、西班牙等国推行法西斯专政的时期的刑法同样规定了罪刑法定原则；第二次世界大战后，若依我们的今天的罪刑法定原则根本就不可能对法西斯战
4、犯定罪的残酷的事实面前，至今为止的大陆法系国家刑法理论的主流仍然坚持罪刑法定原则本身只可能包含以对刑法的形式主义要求的内容。至少仅就我国目前翻译过来的大陆法系国家的刑法教科书而言，尚未见有哪位作者将“合理性”、“正当性”等刑法实质价值的内容，列为罪刑法定原则的主要要求；即使讲罪刑法定原则应有实质性要求的人，在讲到相关内容时也往往是一带而过，而没有像“明确性”、“禁止类推”等罪刑法定原则的形式要求那样展开论述4。从逻辑的层面考察，“合理性”、“正当性”与“排除习惯法”、“禁止类推”等罪刑法定原则的要求，是分属两个不同层次的范畴。尽管在大多数情况下，二者之间可能是一种相辅相成，互为表里的关系，但是
5、，无论“构成要件的明确性”也好，“禁止类推”或“禁止溯及既往”也好，在具体的案件中完全可能发生与“合理性”、“正当性”等是刑法追求的实质价值相背离的情况。如果在罪刑法定原则中引入“合理性”、“正当性”等刑法的价值要求，那它们就必然会与“排除习惯法”、“禁止类推”等“罪刑法定原则”的基本要求发生相互排斥的冲突。例如，在如何处理一个社会危害性大大高于一般犯罪行为，但法律没有明文规定为犯罪的行为的问题上（如在97年刑法颁布前是否应将盗窃增殖税发票定为犯罪5），刑法的“合理性”、“正当性”等实质的价值要求与“禁止类推”等形式主义的要求之间就必然是“不是东风压倒西风，就是西风压倒东风”这样一种“你死我活
6、”的关系。换言之，如果承认“合理性”、“正当性”是罪刑法定原则的基本要求；除非坚持不论“善法恶法都是法”，不管法律怎样规定都是合理、正当的；否则，在处理具体案件时，就不可避免会发生只要坚持“合理性”、“正当性”，就必须取消“禁止类推”、“禁止溯及既往”等罪刑法定原则基本要求，或者只要彻底地坚持严格意义的“禁止类推”，就只能牺牲“合理性”、“正当性”等刑法的实质要求的情况。正如德国当代著名刑法学者耶赛克所言：“只要法律规定禁止法官在可能的词义以外适用法律（通过禁止类推适用），那么，它就迫使法官不同等地对待事实上相同问题的漏洞产生”6。正如费尔巴哈，这位在近代刑法理论中首倡罪刑法定原则的刑法大师7
7、，只能将罪刑法定原则奠立在一个只讲“威慑”，不讲“自由”与“正义”的“心理强制说”的基础上一样8，如果罪刑法定原则是一个在刑法规范的创立和适用的实践中都必须彻底贯彻的原则，那么这个原则是不可能同时包含“禁止类推”、“禁止溯及既往”等形式主义要求和刑法的“合理性”、“正当性”等实质性要求的。因此，我国现行刑法理论中的罪刑法定原则只可能是一个形式主义原则，只是一个技术性原则，不可能包括“合理性”、“正当性”等实质的价值要求”。 三、东方还是西方:罪刑法定原则的起源如果近代刑法中的罪刑法定原则在逻辑层面只可能归结为“禁止类推”、“禁止溯及既往”等形式主义的要求，那么，在理论上人们就只可能得出如下结论
8、：中国的春秋战国时期的先秦法家是形式主义的罪刑法定原则最早的提倡者和实践者。强调定罪处刑必须依法办事，防止法官罪刑擅断的思想，在我国历史上至少可以溯源到传说中“舜”（公元前21世纪）的时代。“慎徽五典，五典克从”（尚书. 舜典），即坚持依法办事就，反对枉法裁判，曾被视为舜的优点之一。“有旨无简不听”（礼记.王政），“无简不听，具严天威”(尚书.吕刑)，这些强调无法（“无简”）就不能定罪（“不听”）的观念9，也曾是中国历史上商、周时代占主导地位的指导思想。到了春秋战国时代，出现封建奴隶制“礼崩乐坏”，“诸侯不同德，国君异法”，官吏“折狱无伦，以意为限”（孔丛子. 刑论），这种极端的罪刑善断官，人
9、民无所适从的情况。以李悝、子产、商鞅、韩非子等为代表的法家，为了“利民萌，便众庶之道”（韩非子.同田，“使万民皆知所避”，“使吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官”，“令万民无陷於险危”（商君书.定分），提出了“依法治国”、“君臣上下贵贱皆从法”、“刑无等级”等通过强调法律的绝对权威作为富国强兵之路的思想，通过制定并公布成文法、严禁官吏任意解释法律、系统地提出并实践了“只有主权者才有权立法”10、“排除习惯法”11、“禁止含义模糊的法”12、“禁止类推”13、“禁止不定期刑”、“禁止溯及既往”14等罪刑法定原则的全部技术性要求。自秦以后，坚持成文法的传统，强调官吏必须依法办事，不得任意枉法出入
10、人罪的思想和制度，一直是中国法制思想的主流。不赞成中国古代存在罪刑法定原则的理论和实践的人，有两个主要的论点：一是法家主张的法治是为了维护君主专制，而“任何东西同专制主义联系起来，便失掉了自己的力量”15；一是中国法家主张的“法定主义”或“罪刑法定制度”，“不像欧洲那样，以保障国民的权利和自由为出发点”16。这种说法显然是违背最基本的历史事实的：难道法家明确主张“令尊于君”，要求“君臣上下皆缘法”（管子.法法），要求君主“去私曲就公法”，不是反对 “因喜而赏”、“因怒而罚”的君主专制吗？难道法家主张并实践的“一断以法”， “使吏不敢以非法遇民”，就不能保护普通民众在法律规定范围内的自由吗？17
11、事实上，只要真正依法家的主张做到了代表社会（或地主阶级）整体利益的“法令行”，必然会导致君王个人任性专断的“私道废”，必然会产生“民在鼎（法）”而不“尊贵”，“法尊于君，君卑于法”这种限制君主专制和“使万民皆知所避”，“令万民无陷於险危”这种保护公民自由的效果。 四、大陆还是英美：近代罪刑法定原则在大陆法系产生的原因近年来，我国刑法教科书中开始普遍的认为近代罪刑法定原则起源于英国1215年大宪章。但是，这种如果坚持罪刑法定原则必须以禁止类推的形式的技术性要求为内容，那么，这种观点在逻辑上的荒谬是显而易见的。因为（1）作为英法法系传统的判例法就是罪刑法定原则首先要排斥的习惯法；（2）判例法不是规
12、范性规定在适用中不经过类推式的理解就根本不可能适用，因此每一个有罪判例的确立都可以说是意味着类推或一个重法溯及既往的法律的确立；（3）判例法中没有包含法定刑的内容，因此，英美法系“遵循先例”的传统与大陆法系罪刑法定原则形式主义的主张，在逻辑上可以说完全是“南辕北辙”，“风马牛不相及”的两种对待法律与法官关系的主张。正是由于这个原因，在英国等英美法系国家“直到现在没有出现所谓罪刑法定主义的说法”18。错误地将英美法系中的“正当程序（due process ）”等同于大陆法系中的罪刑法定原则，是日本以及我国刑法学界有许多论者一相情愿地坚持英国1215年的自由大宪章是近代刑法中“罪刑法定原则”的起源
13、的根本原因。但二者不论是历史渊源、具体内容，还是精神实质都可以说是根本对立的。从历史渊源的角度考察，英美法系国家的“正当程序”最初的内容是程序性的保护，是对审判者资格和审判方式的要求，即将英国1215年大宪章第39条“解释为要求有陪审团的审判”19；而罪刑法定原则一开始就是实体性的，是对立法者资格和刑法渊源的形式要求，即主张“只有代表社会的君主”制定的“法律才能为犯罪规定刑罚”20。从具体内容的角度考察，英美法系国家的“正当程序”是“一个和美国宪法一样没有确定含义的概念”21，从该概念在程序方面从最初的“审判必须有陪审团参加”22，逐渐扩展到“要求向当事人提供律师，律师不在场不受审问，不采用非
14、法获取的证据”等内容；实体方面（至少在美国）“法律的正当程序”的最初仅被“解释为各州对私人企业管理的限制”，逐渐扩展到对所有政府制定的政策与法律的合理性的审查。不论将英美法系中“程序的正当程序”，还是“实体的正当程序”，与大陆法系中罪刑法定原则的基本要求相比，我们都很可能只能得出二者在内容基本没有交集的结论。如果“法律的正当程序”的实质，真如英美法系国家的法学理论所理解的那样，包括程序和实体的正当程序两方面的内容：即程序性的正当程序是指“诉讼当事人有权由有司法管辖权的公正的法庭进行审判”，实体的正当程序是强调“人与人之间，特别是个人与政府之间应该公平相处的态度”，因而“不是一个内容机械的，与时
15、间地点和具体环境无关的僵死的法律概念”，“不是一种机械的工具”，“不是一把尺子”，不应该将其“含义桎梏于任何奸诈的公式之中”23；那么，坚持大陆法系的“罪刑法定原则”优先与坚持英美法系的“正当程序”优先，在实质精神方面就不能不表现为一系列法律基本价值的对立。例如，强调公民对国家的忠诚义务与强调国家对公民的公平态度的对立；强调法律形式的强制性与强调法律内容的合理性的对立；强调法律适用的机械性与强调法律适用的灵活性的对立；尊重立法者意志与尊重民众合理要求的对立；仅仅从法律的表述与适用方式为公民自由的提供保障与强调公民自由的实质保障（法律的正当程序不可能是少数人专制的工具）；怀疑法官明辨事理的能力，
16、限制法官主观能动性的发挥与相信法官的公正立场，尊重法官主观能动性的对立；对法律确定性的崇拜与怀疑的对立；对立法者能力的崇拜与怀疑的对立；对帮助立法者的出谋划策的法学权威的崇拜与怀疑的对立；对“理性”的崇拜与经验的尊重的对立；.。总之，在英美法系国家的法学家们看来，法律“最重要的目标”不是“实现法律”, 而是“实现正义”；法律不仅是立法者制定的法律，更是由司法者解释的法律24；法官审判案件“应该随着历史的变化，与生活的步调一致地创造出新的判案原则”25；不论就程序意义或实体意义而言，“法律的正当程序”的精神实质显然都在于强调法律内容的合理性和法律运用的灵活性，强调有民众（陪审团）参与的司法对立法的修正作用。这种精神与大陆法系国家的罪刑法定原则的基本精神，即强调法律效力的强制性和法律适用的机械性，在法官主导下
