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1、劳动法中假设干法律问题研究内容概要1994年7月劳动法公布距今已十一年了。1994年至对于中国的改革而言是由有方案的经济向经济转化的关键时劳动法在这个转变时扮演了一个独特的角色起到了很大的作用。由于我国社会发生了宏大变化劳动法有些地方已明显滞后于现实对社会开展造成了一定的阻碍作用急需加以修改因此笔者对劳动法的调整范围、劳动关系的多样化、劳动争议的解决机制表达一下和建议。?劳动法?是新中国成立以来的第一部专门保障劳动者合法权益的根本法律是劳动保障法制建立中一个重要的里程碑。?劳动法?的公布有力地推动了劳动立法体系的逐步形成使劳动领域的各项工作逐步走向法治化使劳动、工资、三项制度改革的成果在法治的
2、轨道上不断得到扩大。当前和今后一段时间内我国处于体制转轨和经济转型过程中各种过去长积累的一些深层次矛盾和随着改革新出现的问题交织在一起使劳动法的贯彻施行面临着一些待解决的问题笔者结合理提出一些和建议。一、?劳动法?的适用范围须再扩大1、农民工应受到劳动法的保护。由于现行?劳动法?制定于上个世纪九十年代初所以仍是建立在从方案经济体制沿袭下来的城乡二元构造之根底上的其第二条就清楚地说明它的适用范围并不包括“民工。有人主张区分“劳动、“劳务、“雇佣三个概念认为民工不能成为“劳动法律关系的主体只能成为“雇佣法律关系和劳务法律关系的主体;主张在现行?劳动法?之外再单独制定专门适用于民工的?雇佣法?。笔者
3、并不赞同这种“身份识别的分别立法形式正确的解决之道应是修改现行?劳动法?扩大其适用范围把民工也涵盖进去。民工是农民还是工人可以有争民工是劳动者勿容置疑。?劳动法?公布已经十年但?劳动法?的光从未照耀在民工身上。近年来一场声势浩大的帮民工“讨工钱运动引起了全国人民对民工群体的普遍关注但所“讨的也仅仅只是“工钱民工的超时加班、劳动条件、社会保障等一系列问题并为得到应有的重视这些也都是劳动者依法应享有的根本权利这些权利在劳动法中清清楚楚。劳动法制定的目的就是成认二者之间不平等的现实给处于弱势群体的劳动者特殊保护进而保持社会稳定。笔者曾留心过媒体的报道发现不是用人企业、还是媒体在很多场合下都把民工称为
4、“劳务工把他们的应得报酬称为“劳务工资。看来许多人认为民工就是劳务工与用工企业之间形成的是劳务关系那么农民工与用人之间到底是“劳务关系还是“劳动关系?劳动关系是劳动者在运用劳动才能实现劳动过程时与用人之间发生的关系。劳务关系那么是当事人之间因提供劳务而发生的民事关系。劳动关系与劳务关系外表上看好象差不多劳动者都付出了劳动也都会得到报酬但是从理上分析劳动关系与劳务关系有着十清楚显的区别：1、劳动力的支配权不同。在劳动关系中劳动者的劳动力的支配权由用人行使双方形成理与被理的隶属关系;在劳务关系中双方当事人地位平等所以由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程。2、风险责任承担者不同。在劳动关系中劳动者被雇
5、佣提供劳动只需要对劳动过程负责并不对劳动成果的实现过程即经营风险负责而用人享受劳动成果价值实现的结果因此由用人承担风险责任;在劳务关系中双方关系根据劳动成果的实现过程发生因此劳务提供方应当自行承担风险。3、劳动报酬的性质不同。由于劳动者处于附属地位不承担经营风险所以劳动报酬具有分配性质不完全和不直接随供求情况变动其支付形式往往特定化为一种持续、定的工资支付;而劳务提供方因平等的劳务关系而获得的劳动报酬那么是商品价格的一次性支付 商品价格是与的变化直接联络的因此其支付的数额和方式往往是不定的。可见劳动关系与劳务关系的区别在于前者是不对等的社会关系后者是平等的社会关系。两者区别的关键后果那么是前者
6、受劳动法的调整 遵循“保护劳动者的原那么;而后者受民法的调整遵循“平等自愿等价有偿原那么。假设农民工与用人形成的是劳务关系根据上述出现先工作后付酬以及劳务报酬随行就的情形似乎还可以理解。但稍有常识的人都可以看出民工到用人做工所形成的社会关系完全符合劳动关系的内核自1995年1月1日?劳动法?实行的那天起就应当被毫无差异地纳入?劳动法?的调整范围。只要我们将对民工的保护纳入劳动法保护的范畴只要门不折不扣地遵照执行每年闹得沸沸扬扬的民工工资拖欠的难题便会不攻自破根本用不着殚精竭虑地去考虑所谓制度健全、法律完善的问题。然而笔者发现上还是有把农民工当雇工的考虑人民民事审讯第一庭公开了新的?人民审理劳动
7、争议案件适用法律解释(征求稿)?在网上和?上全文刊出。其中第三条 以下纠纷不属于劳动争议纠纷： (四)劳动者与不具备合法用工主体资格的之间产生的纠纷。第四条 不符合?劳动法?第二条规定的用工主体因效劳或者提供劳务发生的以下纠纷应当按照雇用关系处理：(一)家庭或者个人与家政效劳人员之间的纠纷;(二)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;(三)农村承包经营户、个人合伙与受雇人之间的纠纷;(四)提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷;(五)外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷。本条是根据第三条第四项进展专门性阐述即把貌似劳动关系实际是民事劳务关系进展了列举。也就是
8、把保姆、帮工、学徒、临时雇工、建筑民工、外企代表处雇员等提供劳务者与劳动者进展了区分。本条中非常值得注意是首次了一个概念：建筑工程中的民工与承包人或者包工头之间的关系界定为劳务关系即提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷不作为劳动关系这样实际上就把原来认为建筑民工与承包人或者包工头之间是以完成一定工作内容的劳动合同关系区分出来定义明确为民事劳务合同关系。假设脱离了“用人这个范畴就无法清楚地界定劳动法上的“劳动者。现行劳动法就是通过列举“用人的方式来划定“劳动者的外延的。?劳动法?第2条规定用人主要是指企业和个体经济组织事业、社会团体与劳动者建立劳动合同关系的也可称为“用人。相应
9、的只有在这五种用人理下从事劳动并获取相应报酬的自然人才可以成为劳动法上的“劳动者。可以看出上述“用人的共同特征是：依法招用和理劳动者形成劳动关系支付劳动报酬的社会组织。在1994年制定劳动法时只有这五种社会组织符合“用人的要求。然而随着经济的开展民社会的壮大各种新型的社会组织如雨后春笋般涌现?劳动法?列举的五种组织显然已经不能涵盖所有“用人的外延。正因为并不认为新型的社会组织属于?劳动法?上的“用人所以致今其从业人员仍离于?劳动法?之外成为劳动者队伍的边缘群体。显然解决问题的就是将非正规就业组织、民办非企业列为?劳动法?上的“用人以此让它们的从业人员成为受?劳动法?保护的“劳动者。2、代理人的
10、性质与的关系。根据?法?25条、32条和33条之规定 代理人是根据人的委托向人收取代理手续费并在人授权的范围内代为业务的或者个人。同时应当具备监视理机构规定的资格条件并获得监视理机构颁发的经营代理业务容许证向工商行政理登记领取营业执照并缴存保证金或者投保职业责任。代理人还应当有自己的经营场所。然而现实中代理人不具有从事个人代理业务的资质没有自已的经营场所没有工商登记并领取营业执照所以不是真正的个人代理人代理人必须承受的培训、考核必须承受的工作安排和岗位变动服从的理和约束为其提供了工作环境工作条件为其安排了工作岗位以工资的形式向支付报酬,为其提供了工作环境工作条件为其安排了工作岗位双方的关系明显
11、是一种理与被理支配与被支配的劳动关系。因此代理人实际是的员工。对于这一点是不愿成认的平常无事时还无所谓一旦出现事故就对代理人极为不利。笔者已经了一起业务员起诉要求工伤待遇的劳动争议案件。之所以产生争议就是在业务员与是否是劳动关系上双方产生了不同的看法拒不成认是劳动关系。由于在我国代理人制度还为发育成熟导致名义上代理人是于并与之是平等的实际上却被当成员工来理这样代理人被当成员工使用却享受不到员工的待遇这是极不公平的现象。刘群曾经是平安高级业务主任刘群认为当下多数代理人处境为难：“和我们签的是个人代理合同而非劳动合同。从法律角度讲我们与应是平等的法律主体。可为我们迟到他要扣我们的工资?大家都知道这
12、是不合理的。作为代理人假设我们缺勤、迟到早退或违犯一些规定都要扣我们的工资有时还要按照它的有关规定降级。这说明我们是你的员工吧?假设是的员工为每月都从我们工资里扣5的营业税?这又不合理了。这说明我们不是的个体。这样的理同时对代理行业的开展也不利在中国个人代理人并非的雇员无法享受社会和福利。代理人的收入只是佣金没有根本保障不仅如今的生活不稳定而且年迈后也无保障所以很容易造成他们开展业务时的短行为。一些代理人急功近利误导或导消费者投保售后效劳又跟不上最终造成纠纷使代理人的社会形象频频“打折 与开展的长战略相悖。建议将个人代理人一部转化为职工;一部归属于代理把代理人纳入?劳动法?的适用范围。这样有利
13、于代理人队伍行业自律理有利于监视理机构加强对代理人进展系统的监视理促使代理人走上平等有序的轨道。二、劳动关系应多样化参加WTO后随着国际资本的流动和国际效劳贸易的开展劳动力的流动不断加快我国的劳动关系将呈现出许多新的特点。用人对劳动力的使用越来越具有“雇佣的性质。目前我国的劳动合同制度与国际通行惯例还存在诸多不适应的地方。如?劳动法?中并没有对劳动者和经营者进展严格的定义理中就出现了高级理人员算不算劳动者的问题我国也应建立所谓“雇主理明确劳动法的适用范围。对于劳动合同的形式问题我国?劳动法?规定“建立劳动关系应当订立劳动合同又强调“劳动合同应当以书面形式订立这种传统的合同形式越来越不能适应劳动
14、力快速流动的需要我国应借鉴各国通行的口头合同及相应的理形式用更加便捷的形式促进劳动力的流动;又如劳动关系、多重劳动关系、跨地区人才流动放松制的问题应在立法层面上获得解决使理中大量存在的这类问题有法可依。在笔者曾经过的一个案例里当事人从原退休再到工作之后发生了工伤事故否认双方存在劳动关系的一个理由是当事人的劳动关系在原一个劳动者可以同时有两个劳动关系。在此案过程中笔者就此问题查阅了现有的法律没有直接的规定不过从一些法律中可看出并没有否认双重劳动关系的存在如?第四十二条规定公民有劳动的权利和义务。劳动是一切有劳动才能的公民的荣耀职责。?施行假设干问题的?第一条规定：“职工在两个或两个以上用人同时就
15、业的各用人应当分别为职工缴纳工伤费。 法律鼓励劳动者充分就业允许退休人员再次被用人聘用?实行劳动合同制度假设干问题的?3条规定：“已享受养老待遇的离退休人员被再次聘用时用人应与其签订书面协议明确聘用内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利义务。仅有这些还不够的规定效力较低在修改?劳动法?时应对此类问题加以明确。另外涉外劳动关系的法律适用空白。非常遗憾劳动法作为一个根本法律并未规定涉外劳动关系的法律适用的内容。涉外劳动关系的适用是指劳动关系的主体、客体、内容具有涉外因素时对于法律的选择是冲突法律。涉外劳动关系表现形式有：外国雇用中国人在外国工作、外国雇用中国人在中国工作、外国在华代表处雇用外国人
16、在中国工作、中国雇用外国人在外国工作、中国雇用外国人在中国工作、中国雇用中国人在外国工作而形成的关系。近年来涉外劳动关系的问题日显突出尤其是外国人到中国工作和中国人到外国工作的数量增多。劳动法要确定准据法还要考虑不同劳动法律对于劳动者权利的影响。三 劳动争议的解决根据现行立法劳动争议处理机构分为三类：第一类是企业的劳动争议调解会它设立于部企业由职工代表、用人代表和工会代表组成调解结果虽目前公认具有合同的效力对劳动关系当事人有一定的合同约束力但却不具有法律意义上的强迫执行力可以说调解是法律程序外的程序。第二类是劳动争议仲裁会它按行政区划设立在各级劳动行政理机构之侧虽然它由劳动行政部门代表、同级工会代表和用人方面的代表组成并承受了几乎全部劳动争议初级裁处的压力但它同样存在着与形
