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1、法律合同界定之商讨公布日期：2010年8月25日19:20admin【大中小】【打印】王海燕判断一个合同是不是法律合同，需要判断当事人订立合同时有无受法律拘束的意思。在波及合同看法的边沿地带，当事人意思是主观标准，还需要联合一些外在客观标准来界定合同的定性。“协议内容可处罚性”、“义务互相性”、“法益价值重要性”、“信任行为”能够成为界定一个合同能否为法律上合同的客观考量因素。一、合同的看法及合同理论发展简述合同，是现代社会每一个人都耳熟的一个名词。但是，要在法律上给合同下一个正确的定义则是十分困难的。因为历史原由和司法制度的不一样，一般法国家习惯称“契约”；而大陆法系国家则惯常用“合同”语词
2、。就合同和契约有无差异，我国曾有学者对两者差异做过试试，以为：为谋不一样利益而合意者应为契约，比如买卖，买者为物而卖者为钱；为谋共同利益而合意者，则应为合同，比如合伙合同，合伙者的利益是一致的。1即以为契约是重在相反意思的；合同重在同向意思。而我国大多数学者则以为合同和契约同义。我国学理和立法也未对两者作划分。本文亦主张合同也称契约，二词能够互相代替。不过在某些状况下，使用契约从语词上更适合，比方“契约自由”、“契约关系”等。因为契约关系的广泛性和复杂性，对其定义到现在亦是一个有争辩的问题。观察契约在英美法系国家和大陆法系国家的定义，会发现两大法系对契约的定义存在很大的差异。李永军教授在其合同
3、法著作中阐述了大陆法系合同看法的由来。李永军教授以为“在大陆法系，契约看法也是源于罗马法。依据罗马法，契约是指得1/15到法律认可的债的协议。在罗马法上，不单私法上有契约的看法，公法和国际法上也有这个看法,在私法上，不单债法中有契约的看法，并且物权、家属和继承法上也有契约的看法，比如物权的设定、婚姻关系的成立、解析遗产的协议等，凡能发生私法效劳的全部当事人的协议，就是契约,公元前两世纪以后，债的协议受市民法的保护，成为契约；不受市民法保护的，称为简洁（ Pactum）。法公民法典规定的契约的定义，即是从罗马法承继而来，依照该法典第1101条的规定：契约，为一人和数人对另一人或另数人担当给付某物
4、、作为或不作为义务的合意。因为法公民法典在世界民法史上的特别地位，这必定义渐渐成为大陆法系民事立法对于契约的最传统的经典性定义，对很多国家的民事立法和民法理论产生了深刻的影响。这必定义中包含了两个因素：其一为两方的合意；其二为发生债权债务关系的依照和原由。”2可知法公民法典中把“合意”作为合同成立的基础和效劳根本因素。而德公民法典因建立了总则，为了使总则与各部分有机联系和保持逻辑的严实性，在总则中创建性的规定“法律行为”，契约被纳入法律行为，视为法律行为的一种种类；而在民法典的第二编中，合同仅是作为“债的关系”的个别形式。所以，在德公民法上，“合同在全部参加的权益主体之间的关系方面是一种发生法
5、律拘束力的两方行为。”总之，德国学者以为合同是当事人之间意在受法律拘束的两个以上的意思表示构成的法律行为。合同的实质在于，两个以上的人经过互相协作一致促成所想要的法律成效发生。3所以，一个合同能否能产生法律上的效劳，是以当事人在缔约时有没有受自己意思表示拘束的企图为准的。即，合同的效劳源于当事人的“合意”以及当事人之间的债权债务关系。德国学者解说：合同正是这样一个过程，即个人经过自己的行为将自己的自由交由别人支配，即依照他自己的意思担当向别人“给付”的义务。正是这样，合同成了法律自由权益王冠上的宝石。4以后的瑞士民法典、意大利民法典以及我国台湾地域“民法”都是把合同作为一种债的形式来规定的。现
6、代以来，大陆法系契约法有以下发展：日本学者内田贵主张重塑契约理论的“契约的重生”，即经过诚实信誉原则一般条款形成关系契约的规范，来解决现代“契约责任的扩大”；以及我国学者2/15江山主张的着重契约内生和外生次序的“广义综合契约论”，即运用契约规则的方式和效劳来表现人际中的正义、合理、公正的伦理理念，将善的价值取向和判断广化为人与自然共在共享的次序依归，让契约绝对主体退出历史舞台，简言之就是主张契约正义和伦理是契约的内在价值；还有广泛的大陆法系国家都开始对现代契约中力量异化以致不公正进行干涉。依据我国中华人民共和公民法公则第85条：“合同是当事人之间建立、更改、停止民事关系的协议”。我国中华人民
7、共和国合同法（简称合同法）第2条的规定：“合同是相同主体的自然人、法人、其余组织之间建立、更改、停止民事权益义务的协议”。婚姻、收养、监护等相关身份关系的协议，不属于合同法规制的合同。经过以上我国两个相关合同定义的主要立法可知：合同在我国被以为是一种能产生法律拘束力的协议。我国的合同看法虽也包含了合同的基本因素“合意+财富性权益义务”，但却没有将合同定义到“法律行为”上去，而是将合同纳入“协议”是存在很大缺点的，因为这样造成在判断合同法规定出名合同或许典型合同以外的“协议”能否为法律上合同带来麻烦。总之，在大陆法系国家，往常一个合同要拥有法律拘束力需要具备的因素有：主体适格；合意；缔约能力，标
8、的合法；不违纪律的强迫性规定和公序良俗。在英美法系国家里，流行较早的是威廉?布莱克斯通（William?Blackstone）在其1756年第一版的英国法释义中对契约所做的定义：契约是“依照充分的对价去做或许不去做某一特别事情的协议”。该定义包含了契约的两个基本因素：对价和协议。5而在美国最常用的则是美国合同法第二次重述的第1条对契约的定义“契约则是一个许诺或许一组许诺。违犯此种许诺时，法律给与救援；或其对许诺之执行，法律在某些状况下认可契约的执行为一项义务。”对此，英国学者阿蒂亚也指出这必定义的不足：3/15“美国合同法第二次重述的弊端是，它忽视了合同中达成协议的因素。在这必定义中没有指明，
9、典型的合同是两方的事情，一方所作的承诺变为合同以前，一般要有某种行为或承诺作为另一方的报恩这样一个事实。即便说一个合同可能包含一系列的承诺，也并无说明，这些承诺往常是对他方承诺的报恩。”6一般意义上，契约是两个以受骗事人间拥有法律拘束力之协议，或由一个以受骗事人负担行为或不作为义务之表示。有名的契约法学者科宾以为，对通行用法的研究能够表示，“合同”一语一直被用于指代有着多种组合方式的三种不一样事物：第一，当事人各方表示赞同的一系列有效行为，或许这些行为的某一部分；第二，当事人制作的有形文件，其自己构成一种发奏效劳的事实，并且构成他们实行了其余表意行为的最后凭证；第三，由当事人的有效行为所产生的
10、法律关系，他们老是包含着一方的权益与他方的义务的关系。每一个人能够任意从中选择，只有在知足我们的需要和方便的范围内，一种用法才优于另一种用法而被采纳。7总之，在英美法系国家，一个有强迫执行力的契约需要以下几个因素：合意（meetingofmind）；许诺拥有约因(consideration)或以盖章契约（underofseal）代替；创想法律关系的企图（intentiontocreatelegalrelations）；缔约能力（capacity）；形式（Formalities）；不违犯法律或许公共政策（publicpolicy）。A.Hillman)倡议的“契约法的丰富性”（TheRichne
11、ssofContractLaw）的争辩，到现在还没有契约理论的定论。现代契约法发展的一个趋向是出现英美法系和大陆法系在学理和司法判例上对契约看法的一致和交融。比如特内脱在其合同法一书中将契商定义为“产生由法律强迫执行或认可的债务的合意”，8约翰?怀特亚的“合同就是对于去做或许防止去做某件合法的事情的拥有拘束力的协议”，921世纪典型的欧洲合同法草拟就表示合同法理论追求内在一致性解决屡次的“地球村”交易的需求。现代合同法理论的发展最明显特色是契约自由不停遇到国家公权益的干涉，在英美法系以“公共政策”进行利益权衡，并以“信任利益”保护和“许诺4/15禁反言”规则予以调整契约责任的爆炸和契约的显失公
12、正。而在大陆法系，则采纳诚实信誉原则的一般条款来解决合同责任扩充和合同公正的问题。二、合同看法的边沿界定在司法实务中的困难案件及问题任何看法其核心定义清楚，可是其边沿地带老是很难确定。在合同看法的边沿地带，怎样划分法律上合同与非法律上的合同在司法实务中向来是两大法系合用法律的艰困问题。本文将列举在两大法系司法实务中一些典型事例，这些判例到现在仍对司法裁判和学术研究有很粗心义。（一）英美典型判例1956年Wardv.Byham一案中，波及法定义务私下商定能否有拘束力的问题。该案案情是：原告是一个私生子的母亲，被告是该私生子的父亲，被告曾许诺原告（二人向来没有婚姻关系）每周支付原告1英镑的扶养费，
13、“但以能证明孩子遇到了优秀的照料并且幸福为条件。”原告起诉要求儿童父亲支付扶养费，被告宣称本案中原告并未给该许诺供给约因，因为照料儿童是母亲的法定义务（publicduty）。法官则以为原告已经许诺不单要抚育孩子，并且要适合地照料她的小孩并使之幸福，原告以特定方式照料儿童已高出了法定义务的范围，切合儿童父亲的希望，所以有充分的约因。法官裁决原告胜诉，儿童父亲依照许诺支付扶养费。本案的争议核心在于法定义务能否能够进行商定，以及鉴于法定义务商定能否应当支付酬劳。在一般法国家，约因是一个许诺能否能获取法律强迫执行力必不行收少的因素。没有约因，则许诺不发生法律效劳，所以不必强迫执行。法定义务是不能够依
14、照商定清除的，可是一旦一个法定义务被商定以要求高于法定标准或许以某种特别的方式进行执行时，受许诺人依照特定要乞降标准达成时就获取了恳求支付酬劳的正当性。可是在实践中往常商定的要求都是很主观的，怎样去判断能否这类执行达到许诺人主观希望则是很难判断的。并且过于重申对负有法定义务的人的酬劳恳求权保护则很可能滋长人们功利心和阻挡保持友善信任的家庭和交际关系。在Marvinv.Marvin一案中，波及未婚同居的协议效劳问题。李?马文（ LeeMarvin）是一个电影演员，米歇尔?马文（MichelleMarvin）过去是个演艺5/15人员，他们在一同住了7年，在此时期她采纳了他的姓氏，而全部获得的财富都记在他的名下。她起诉称，两方之间达成过合同：两方是夫妇关系，为了回报她“作为伴侣、主妇、管家、厨娘”所供给的劳务，她将“相同地分享因为一个人或许两方共同的努力而获得的财富”。在Marvinv.Marvin案中，加利福尼亚最高法院确认，她“对这类违犯明示合同的行为享有诉权”。法院注意到了“同居可是不成婚的男女有了大幅度增添”，“很多年青的伴侣不结成神圣的婚姻关系可是同居在一同，是为了保证他们能够未来步入成功的婚姻”。法院的结论是“未婚伴侣之间的合同，只有当其明确地成立在娼妓式的性服务这类不道德、不合法的基
