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1、商务谈判中相关合同法律问题一、商务谈判与合同（一）商务谈判，是经济谈判的一种，是指不同利益群体之间，以 经济利益为目的，就双方的商务往来关系而进行的谈判。一般包括：货 物买卖、工程承包、技术转让、融资谈判等涉及群体或个人利益的经济 事务。谈判者以获取经济利益为基本目的，在满足经济利益的前提下才 涉及其他非经济利益。（二）合同，又叫契约，根据我国合同法的规定，合同是平等主体 的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的 协议。其中自然人还包括个体工商户、农村承包经营户和个人合伙；法 人还包括联营。（三）二者联系：商务谈判的最终结果是由双方协商一致的协议或 合同来体现的。合同条款
2、实质上是各方权利和义务的具体体现，合同条 款的严密性与准确性是保障谈判获得各种利益的重要前提。因此，合同 谈判就成为商务谈判中不可或缺的、重要的一个环节。有些谈判者在商 务谈判中花了很大气力，好不容易为自己获得了较有利的结果，对方为 了得到合同，也迫不得已作了许多让步，这时进谈判者似乎已经获得了 这场谈判的胜利，接下来在拟订合同条款时，掉以轻心，不注意合同条 款的完整、严密、准确、合法，其结果会被谈判对手在条款措词或表述 技巧上，引你掉进陷阱，这不仅会把到手的利益丧失殆尽，而且还要为 此付出惨重的代价，这种例子在商务谈判中屡见不鲜。因此，在商务谈 判中，谈判者不仅要重视口头上的承诺，更要重视合
3、同条款的准确和严 密。从此可见，合同对于商务谈判的意义和作用是十分重大的。二、合同谈判合同谈判是准备订立合同的双方或多方当事人为相互了解、确定合 同权利与义务而进行的商议活动。合同谈判一般包括法律意义上的要约 邀请（有的没有）-要约-反要约-再要约-再反要约-承诺的过程，因此， 合同谈判的过程事实上就是一个合同一步步逐渐形成的过程。在合同形成过程中，应遵循以下基本原则：平等、自由、公平、诚 实信用等原则。（平等是指法律地位平等，不允许公权力的介入，除非有 合同纠纷发生，合同主体平等是合同形成的基础；自由是当事人缔约自 由，选择相对人自由等，任何主体不得胁迫他人签订合同，如果损害国 家利益，合同
4、无效，如果未损害，导致合同可撤销、可变更；公平，主 要指利益兼顾双方，风险合理分担，如果合同显失公平，合同当事人也 可撤销、可变更；诚实信用原则，不仅仅是合同法的基本原则，也是民 法的基本原则，是将道德规范法律化。）大家现在对这个过程以及相关大原则都差不多弄清楚了，下一个问 题是，在此过程当中应当围绕哪些问题来谈判呢？三、合同的主要内容在商务谈判中，谈判活动一般是围绕合同的主要内容展开。根据我 国合同法第十二条的规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条 款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬； 履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法”，共8 项内容，这 条
5、规定属任意性规范（“一般包括以下条款”），当事人可以依照自己的意 志决定合同的内容，也就是说合同不一定要具备上述全部内容，另外， 不同类型的合同，其合同内容不可能相同，当事人的权利义务也不相同， 因此，当事人可以根据合同类别、实际需要调整合同内容。但无论怎样 调整，都应当保证合同的精确性和完整性，免得发生纠纷时参杂不清。 我们平时审查合同的时候也是坚持这个原则，要想以后不麻烦，现在订 立合同的时候就不能怕麻烦，如果现在怕麻烦，以后就有可能出大麻烦。 希望大家能支持我们的工作，不要嫌我们麻烦。下面就谈判中有关合同 条款的一些法律问题做简单探讨。（一）当事人的合同主体资格。一般在谈判之前就可以确定
6、。应当 引起我们注意的是，在谈判的过程中，一直与我方接洽可能是法人的某 个职能部门，如某企业资金部、业务部等内部职能部门，最后也是以该 职能部门的名义签订合同，其显然不具备签约主体资格，这种情况下， 可以要求其以法人的名义签订合同，如果不能就此达成一致，就要考虑 是否还有继续谈判的必要，谈到最后，是一个无效合同。（二）合同当事人权利义务的确定。根据合同类型的不同，合同当 事人的权利义务条款也大相径庭，但在谈判过程中，不管合同是什么类 型的合同，一般情况下有一点是不会变的，那就是合同当事人都想通过 谈判尽可能争取享有更多的权利，而承担更少的义务。这一项往往是和 合同当事人在谈判中所处的地位息息相
7、关的，是主动还是被动，如果是 主动可能争取到的权利会更多一些，做出的让步少一些，如果是被动就 正好相反。举个例子，某支行与开发银行、某企业签订资金监管协议， 支行在协议中基本上不享有任何权利，只负责结算，连手续费都没有， 但它所承担的义务却大得惊人，协议中约定：“乙方协助甲方收回贷款本 息，及时向甲方提供丙方生产经营情况，对丙方发生法人登记变更、合 并、分立、破产和解散等重大事项时应及时报告甲方”，这比委托贷款的 义务还重，另外在违约责任中还约定，乙方违反本协议约定给甲、丙方 造成的损失按违约行为所涉金额赔偿损失”，这个赔偿范围之宽是前所未 有的，还有在“协议生效和终止”条款中约定“本协议有效
8、期直至丙方 还清甲方的全部贷款本息时终止”，即我行承担责任义务的期间不确定， 可能无限期延长，试想，以如此庞大的义务换取如此蝇头小利，是否值 得。这个后来做了一些补救措施。很多时候，我们在谈判中可能都会处 于被动地位，可能要做出一些让步或服务承诺才可以与客户达成一致， 但并不代表只要能与客户达成协议，什么让步都可以做，什么承诺都可 以出，比如说组合印鉴的使用、贷款利率下浮，谈判承诺应当以法律、 法规、政策以及我行相关业务条件和程序为标准。（三）合同免责条款的无效事由。所谓免责条款，是当事人双方在 合同中约定的，旨在免除、限制一方或双方将来责任的条款。类似“如 果发生什么事情，我方不承担责任或概
9、不负责”之类的条款。依照当事 人意思自治原则，可以在合同中约定免责条款，但应当注意在两种情况 下，合同中的免责条款无效：1、造成对方人身伤害的；2、因故意或者 重大过失造成对方财产损失的。比如，我行与客户签订理财协议约定， 由于我方人员在操作中的过失行为，造成客户财产损失的，我方不承担 赔偿责任。（四）认为有必要约定的相关条款。在合同法上可以经常看到有些 法条含有“当事人另有约定的除外”字样，这是合同法尊重当事人意思 自治，允许当事人之间以约定来排除法定，这时，我们就可以根据需要 来决定是否对此另行约定。举例来说，合同法第 137 条还规定：“出卖 具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另
10、有规定或者当事人另 有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”，根据此规定，就 可以通过谈判在合同中另行约定，从而来达到标的物与附着其上的知识 产权共同转让的目的，也就是说，即使谈判中已经就共同转让达成一致， 合同中如果没有约定，也不发生标的物与其知识产权共同转让的法律效 果。再有，合同法第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的 物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或 者当事人另有约定的除外。”根据此规定，就可以通过谈判并在合同中做 出有利于我方的约定，即缩短我方承担风险的期间。比如，以我行上门 接款服务为例，在服务合同上肯定要与客户约定一个款项风险转
11、移的时 间，比如对方是一个大商场，会有一个安全通道，现在的问题是，款项 风险转移的时间是从接包时开始算，还是出了安全通道开始算，也就是 说在安全通道中如果遭遇抢截，这个风险由哪一方来承担。对于我行来说，当然是以出安全通道开始算比较有利，因为风险越晚承担越好。（五）违约责任。这是一个合同中非常重要的一部分，这部分要围 绕哪些内容来谈？哪些应该谈？哪些不必谈？毕竟涉及到责任的问题 上，搞不好要厮破脸皮，所以这部分尽可能的精炼，不要太繁琐。但是 精炼归精炼，不能精炼到没有，那样性质就变了。有的时候，个别部门 协议，没有违约条款，为什么没有，大客户，法定救济、约定救济，下 面说一下哪些条款是可以不必约
12、定，例如，合同法 107 条规定：“当事 人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续 履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这是合同法确立的归责 原则，即无过错原则。合同法 108 条规定：“当事人一方明确表示或者 以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要 求其承担违约责任。”这是预期违约责任，这类法律已经明确规定的内容， 不必在合同中再行约定。另外，合同法对于可以由当事人具体约定的违 约事项也有明确规定，一般情况下，只对这部分内容加以商谈并在合同 中约定即可。例如，合同法114 条第1 款规定：“当事人可以约定一方 违约时应当根据违约情况向对方
13、支付一定数额的违约金，也可以约定因 违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据这项规定，当事人可以分别或 同时约定违约金数额和损失赔偿额的计算方法。合同法对违约金数额没 有限制，但当事人过高或过低约定违约金的，可以请求人民法院或仲裁 机关予以减少或增加，降低或增加的标准是实际损失。另外，还可以约 定迟延履行违约金，这种违约金属于不可替代原债务履行的违约金，即违约方支付迟延履行违约金，仍不能免除原债务的履行，而其他违约金则不然，违约方在支付违约金后，一般就可以免除原债务的履行。这只 是简单说一下。（六）争议解决方法。需要注意两个问题：一是约定仲裁的，需要 在仲裁条款中写明仲裁地点、仲裁机构，只选择仲裁地点，不选择仲裁 机构，该仲裁条款无效；二是无论约定仲裁或诉讼，都应尽量争取在我 方所在地的仲裁机构或法院进行仲裁或诉讼活动。（七）合同生效条款。两个问题：一是签字盖章问题（不包括标准 文本）；二是生效时间问题。四、谈判准备工作首先，应当确定谈判的目标，设计并确定谈判方案，起码应当包括 首选方案和备选方案；其次，收集、整理与谈判有关的资料，尽量做到 运用自如；再次，进行内部分工，确定谈判角色，比如说由谁主攻，由 谁调和，由谁记录等；最后，确定具体谈判程序，先谈什么，后谈什么， 事先都要有一个大致的安排。同时，要预计哪些环节可能出现分歧，出 现了这些分歧应采取什么对策。
