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1、甘肃政法学院本科毕业论文（设计）题 目 浅谈中国实现法治的社会基础 法学 院(系) 侦查学 专业 15 级 班学 号 姓 名 指导教师 成 绩 完成时间 2017 年 11 月浅谈中国实现法治的社会基础作者：韩烨一、 论文摘要现代法治的内容不是“依法治国”、“依法行政”所能全部涵盖的，它包括国家治理活动依法而为，也包括市民社会依法而为的自治。近现代中国的法治建设实际上是一场以中国政府为主，在政府强力推动下进行的一场自上而下的运动。由于这场运动忽略了社会基础，忽略了社会民众的力量，中国并没有真正走上法治之路。法治不是政府对社会和民众实行的法律统治，中国的法治也不是政府一厢情愿靠权力推进就能建立的
2、，它必须有相应的社会基础，应当是社会演进的必然结果。一个与政治国家分离的独立的现代市民社会是法治的社会基础，市民社会的经济基础以及在此基础上产生的法律文化对法治有决定性的影响。在中国的法治建设中，现代市场经济以及在此基础上产生的现代法观念，是具有决定性意义的因素。政府的职能不在于凭借权力和主观意志直接构建和推行法治，而在于通过社会制度的改革，对国家政治权力尤其是自身权力的控制，还权于社会和民众，让社会民众自主，促成一个独立自主的市民社会，加快市民社会的经济现代化和法观念的现代化进程，从而为法治提供坚实的社会基础。二、 关键词依法治国、依法行政、法治、良法之治、体制保障三、前言回顾新中国成立以来
3、的六十七年，中国经历了由成立之初的个人感召权威社会向法理权威型社会的转型进程，即人治向法治的转变进程。在社会主义法律体系的建立和完善方面，从1949年9月，具有临时宪法性质的中国人民政治协商会议共同纲领颁布，到民法通则、行政诉讼法、合同法、物权法、公司法、破产法等一批基础法律的通过，使得改革开放有法可依。在社会主义法治基本要求方面，从1978年提出“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”新时期法制建设的“十六字方针”，到1997年，党的十五大提出“依法治国”的基本方略，再到党的十八大上将沿用了30多年的“十六字方针”更新为“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，可见中国早已经脱离了人治与
4、法治的争论期，选择走上了法治化的道路。如果以1997年为我国真正法治进程的开端，至今已20年。即使经历了近20年法治观念在中国的实行，我们仍旧不能肯定现今的中国是一个实质意义上的法治国家。四、命题的由来 经过20年的风风雨雨，中国社会一改数千年来的传统，开始迈开了从人治社会向理想的法治社会转变的步伐。尽管人们对法治社会的描述娓娓动听娓娓动听，论理也十分严密，然而，中国为什么要建立法治社会？中国建立法治的社会基础是否存在？这样的问题经常令笔者为之苦思。记得一学者说过：理论上良好的制度可能不是现实的制度，因为理论上良好的制度如果没有现实且稳定的社会支持率即合法性基础，是不可能变成现实的制度的。不得
5、不说，理论与现实之间的差异，人们可能并不难在理论上加以区分，然而，如果要在实践中缩小理论与现实之间的差距，恐怕就不会那么轻松。而且，在人类历史长河中，由于理想与现实的矛盾，造成理想落空的悲剧不胜枚举。尤其是，当一种文化，特别是一种代表着人类文明潮流的文化进入某一社会领域中的时候，与本土文化进行接触时，由此产生的社会冲击确实也相当可怕。当然，在问题的正面，某种理想的理论在现实中实现其价值时，社会对此所下的定论自然是某某理论与某某实践成功结合的典范。但是，应该承认，中国眼下进行的法治社会建构活动，无疑是一种理想的理论与中国的现实结合的尝试。这种尝试显然是在局部成功的基础上进行的。换言之，这种尝试已
6、经使法治在中国社会中找到了一定生存的土壤。然而，从法治的内容建构看，尽管中国已经在法律制度的建设方面取得了举世瞩目的成绩，可是，要在此基础上将中国引入法治社会，仍然必须寻找法治生存的社会基础。正是由于存在着这样的问题忧虑，笔者才尝试着进行力所能及的思想，试图在中国的法治理想与中国的社会现实之间寻找契合点。五、中国社会传统的“礼治”理念著名社会学家费孝通认为从基层来看，中国社会是乡土性的，而乡土社会是“礼治”的社会，中国社会在研究之时是带有“礼治”的色彩的。即使“依法治国”的理念已经在中国实行了近20年，但“依法治国”仍旧与“以德治国”紧密地联系着，纵观中华民族的发展史，“礼治”在中国历史上已经
7、存在了几千年，自封建君主专制以来，礼治的理念就伴随着君主专制而产生。这里所指的“礼”是一种特定社会所形成的特定的文化，是一种社会公认合适的行为规范。“礼”不同于需要国家强制力所推行的法律，它不依靠一个外在的权力来推行，而是通过教化的手段使人服膺，人服从礼是一种主动的、下意识的行为，比如道德。综上所叙述的中国古代所传承下来的“以德代法”、“以礼治世”的理念，仍旧潜藏在大多数中国人民的心中，以“礼”为信仰的传统依旧没有被“法”的观念所破除。当代中国社会在经历了近20年的“依法治国”理念的施行后依旧难以真正进入法治阶段归根到底就是因为大多数的中国人民仍旧坚持以“礼”作为主导，以“法”作为辅助，普遍缺
8、乏一种对法治的信仰，对法律的认同感。“合于礼”仍旧是大多数人的行动指南，切实地指导人们的工作和生活，而法律则是隐藏在礼背后的最后屏障。六、法治理想与中国的社会现实 反观当今中国的法治现状，中华民族长期以来所形成的传统的“礼治”思想无疑对法治的推行造成了一定的阻碍。具有法治的信仰无疑是中国社会法治化的一个重要的思想基础，社会的法治化需要注意以下基本要素。（一）法律至上邓小平说“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人（在这里所指的领导人所代表的是权力）的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。由此可以得出，第一，法律本身不会因权力的胁迫而发
9、生改变，具有一定的稳定性；第二，法律并不纯粹是统治者的需要而是社会发展到一定阶段的普遍需求；第三，法律对社会上的所有人都有制度上的约束力；第四，法律是解决问题的最终手段。然而，当代的中国仍存在有违法律至上的情况，如具有中国特色的“上访”制度，人民大众进京上访期望上层的领导人能听取他们的苦衷，从而让上层领导对下层机关发出指示，通过行政手段来解决他们自身的问题。“上访”制度中最终帮助人民群众解决问题的并不是法律，而是上层领导的权力。（二）良法之治国家制定的法律应当是良好的法律，至少是体现一定民主政治的法律。良法之治意谓法治国家所依之法均应是以人权为核心和前提原则构建的良善之法，这就要求在制定法律时
10、要满足法律内在价值的善和形式的善，即在法律的内在价值上要体现保障人权、自由、平等的基本价值；在法律形式上要具有公开性、可预期性、可操作性、可诉性、确定性、稳定性、不矛盾性。（三）体制保障体制保障即在法治的推进过程中一系列能促进法治化的制度保障。这就对我国在国家体制的设计方面提出了要求：一是权力制衡。二是司法独立。三是司法审查。西方普遍实行三权分立制度，三个主体都拥有一定的权力，三者之间更是一种制约的关系，“三权分立”制度较好的起到了权力制衡的作用。在中国，宪法所规定的最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责，地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责，可以看出立法机关（全
11、国人大及其常委会）处于核心地位，而司法机关（最高人民法院及地方人民法院）对立法机关（全国人大及其常委会）和产生它的国家权力机关负责，这就体现出司法是从属于立法和行政的，这也就造成了司法权被立法权和行政权过度干预，立法、司法、行政三者间的权力难以平衡。不仅如此，由于全国人民代表大会常委委员会不仅拥有违宪审查权同时还拥有宪法解释权，全国人大常委会作为司法审查的主体之一其自身却可以脱离司法审查体系。即使全国人大能够对全国人大常委会进行违宪审查，但由于全国人大常委会拥有宪法解释权，全国人大对全国人大常委会的司法审查也很难真正达到目的。因此，基于现阶段中国体制方面所出现的缺陷，笔者认为西方三权分立的思想
12、能够部分借鉴，让司法机关进一步地剥离出行政机关的管辖，虽然由于中国并不是多党制的国家，司法机关难免会受到一定控制达不到完全的独立，但是相对的独立并不是不值得我们去追求。 法治在近、现代中国社会中的形象，并不如现今这么风光。在新中国50年历史的较长时间里，她总是被人为地披上异质的套装，被掩盖了她丰润的文化内涵。在法律虚无主义盛行的年代，她被视为剥削阶级的思想，而且与社会主义格格不相容。即使在改革开放，中国法学开始进入其复兴时期，关于法治含义的议论持续了相当长的时间之后。关于法治的真实含义仍然为社会所模糊。虽然在中共第15次全国代表大会上确立了建立法治国家的方针，而且，这一方针基本上反映了近20年
13、来中国关于法治理论研究与探讨的成果，然而，不得不承认，这一方针距离法治本身的含义依然存在着很大的差距。作为法治方针政策的社会表现，依法治国、依法治省、依法治X的口号尽管此起彼伏，不绝于耳。这些口号集中地反映了法治在中国政治决策层和社会大众中的一般形象。应该说，依法治X本身，与我们在实践中建构的法制本身并无大的区别。 政治学者刘军宁对有关法治问题作了令人饶有兴趣的分析。他通过对法治来源的考察，将法治与法治国加以区别。指出：（1）法治起源于自然法思想，根据自然法的契约观，体现保护民权、限制政府的权力的要求。而法治国则起源于实证主义法学，强调作为立法者的统治者的意志及权力至高无上。（2）作为法律实践
14、的法治，体现了对公民权利与自由的偏爱；而法治国则偏爱国家。（3）法治强调法律是被人们能动地发现的自然法则，而决不是统治者的权力意志，法治国则强调法律是统治者的意志。（4）根据法治的思想，人们服从法律时，是在服从普遍的、客观存在的自然法则，而根据法治国的思想，人们服从法律时，是在服从统治者本人的具体的个人意志。另一位学者则对以法治国与法制相联系并加以评析道：在以法治国的概念之下，法律主要是一种治国的工具，而不是目的。对中国而言，从根本上说，法治无疑是一种理想的追求，为此而展开的追求行动中，出现与理想的差异或许在所难免。 很显然，在理想的法治与现实的法治追求行动中出现了不可不重视的距离。因为，如果
15、忽视这种距离，可能会造成目标的设定与目标追求行动出现南辕北辙的局面。如果说，这是一种物理上的距离，社会可以通过技术的进步来缩短。可是，作为一种理念上的距离，恐怕不能够等待某种技术的出现才求得其解决方案。因此，及时地审视这种距离，并在充分论证的基础之上进行及时、适当的调整，不容置疑，是必须且必要的。 然而，在中国出现的上述的距离，究竟会给中国社会带来什么样的影响呢？这确实是令人十分关心的。有学者指出：近十年来中国法制发展的方向，其实是以建立法治社会作为目标的。尤其是，通过法制建设，法律至上权威的观念已经得到党和政府的高层次的确认。但是，在涉及法治与社会秩序的关系时又指出：在中国现代化的过程中，秩序即安定团结的政治局面和各种社会经济秩序，一直是十年改革和发展、包括法制改革和发展的所关注的重要问题之一。对此，可以直观地说，通过法律实现社会控制，实现安定团结似乎已经成为法制=法治的必然任务。这又是值得我们忧虑之点。 无可辩驳的事实是，经过20年左右的法制建设，中国的确开始逐步摆脱了人治的阴影，人民享受的权利和自由比中国任何一个时代都要广泛和坚实
