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1、赣 南 师 范 学 院 学 年 论 文 论意思自治原则在涉外离婚领域的适用教学学院 政治与法律学院 专 业 法学 学 号 姓 名 刘毅 指导教师 曹贤信 完成日期 2012年5月1日 目录摘要3关键词3一、 定义：意思自治原则在涉外离婚领域适用的理论基础3(一)婚姻关系的性质与离婚的法律选择3(二)法律适用结果的确定性、一致性、可预见性与离婚的法律选择3二、探索：意思自治在涉外离婚领域适用的表现4(一)直接选择4(二)间接选择4三、发现：意思自治在涉外离婚领域适用的限度4.(一)具体限制:针对选择法律的范围、方式、时间等5(二)离婚自由与离婚的法律选择5四、适用：意思自治原则与我国涉外离婚的法
2、律适用5论意思自治原则在涉外离婚领域的适用 摘 要：意思自治是契约自由观念的产物, 从婚姻关系的性质以及更好地体现当事人婚姻自由和身份平等,实现冲突正义和实体正义的价值目标,保证法律适用结果的确定性、一致性与可预见性等角度考察,涉外离婚领域适用意思自治原则有合理根据。意思自治在涉外离婚领域表现为直接选择与间接选择,代表了离婚法律适用的发展方向。意思自治在涉外离婚中适用的限制,一方面体现在选择法律的范围、方式、时间,另一方面体现在传统法律适用制度的运用以及意思自治的辅助地位。关键词：涉外离婚；契约自由；意思自治；平等意思自治原则主要适用于合同领域,但扩张当事人意思自治原则的适用范围,是当前国际私
3、法立法的一个发展趋势，意思自治体现了私法的核心价值罗伯特霍恩等:德国民商法导论,楚建译,北京:中国大百科全书出版社, 1996年,第90页。,。与此相适应,当事人意思自治也成为国际婚姻家庭法讨论的问题,肯定其在婚姻家庭领域适用的判例和立法逐步增多。尤其根据意思自治确定离婚的准据法被认为是“一个惊人的发展”。肖永平:法理学视野下的冲突法,北京:高等教育出版社, 2008年,第434页。那么,产生这种发展变化的原因何在?立法又如何在涉外离婚中规定法律选择?离婚当事人选择法律会受到怎样的限制?我国立法关于涉外离婚的法律适用是否及如何采用意思自治?这是本文探讨的焦点所在。一、定义：意思自治原则在涉外离
4、婚领域适用的理论基础意思自治是契约自由观念的产物,它成为合同法律适用的基本原则,具有充分的合理性。然而,意思自治原则何以在涉外离婚中适用?(一)婚姻关系的性质与离婚的法律选择婚姻关系是一种什么性质的法律关系,有不同的理论主张。在西方国家产生并至今仍在法学界占统治地位的是“契约说”,即认为婚姻是一种契约。当然,这种契约不同于民事契约,具有伦理性规范本身在适用过程中涉及的公正问题。长期以来,在传统国际私法领域,关于离婚的法律适用主要适用法院地法和当事人属人法。适用前者的理论依据是:离婚涉及一国的伦理、宗教和公共政策的基本观念,法院应该适用自己的法律。(二)法律适用结果的确定性、一致性、可预见性与离
5、婚的法律选择传统国际私法追求法律适用结果的确定性、一致性与可预见性。目前,这仍然是法律选择考虑的重要因素,尤其在当事人可能会预先考虑法律后果的法律关系中,确定性和可预见性更具有重要的法律价值。肖永平:法理学视野下的冲突法,北京:高等教育出版社, 2008年,第434页。婚姻关系具有社会属性,其所牵涉的各方利益及对所涉各种关系的影响等,致使对法律后果的考虑成为离婚当事人所考虑的首要因素。二、探索：意思自治在涉外离婚领域适用的表现根据英国著名国际私法学者诺斯(North)的分类,意思自治分为直接选择(directchoice)和间接选择( indirect choice)。 P.M.North,“
6、Choice ofLaw”,KingsCollege Law Journal, 1992, pp. 29 -48, 30 -31.直接选择即当事人通过明示或默示方式选择某一法律来调整其权利义务关系;间接选择即当事人通过选择管辖法院或连结因素的某些方面达到选择某一法律适用的目的,或者通过不主张或证明外国法内容的方法达到适用英国法的目的。同样,意思自治在涉外离婚领域适用的表现也会有直接选择与间接选择的分野。(一)直接选择在涉外离婚中,荷兰、德国、西班牙、比利时等在一定条件下允许当事人有限制地选择离婚准据法。荷兰国际离婚法第1条就规定,配偶双方当事人既可选择适用荷兰法,也可以选择适用他们双方共同的本
7、国法,但是如果配偶一方当事人与他们的共同本国法缺乏有效的最密切联系时,则不能适用配偶双方共同的本国法。(二)间接选择在英国,涉及离婚问题,很少考虑到当事人对法律的选择。普遍认为,如若英国法院对离婚的请求具有管辖权,即使双方当事人的住所都在其他国家,应该适用作为法院地法的英国实体法。这个规则也适用于解决因离婚而带来的诸如子女监护、财产分割等重要附带问题。也许有人认为几近盲目地适用法院地法难以凸显一般的法律选择过程,但在选择适用英国法的现实环境下,实际上是配偶的一方作为原告决定在英国提起离婚诉讼。三、发现:意思自治在涉外离婚领域适用的限度从性质上说,离婚法为市民法,属于私法范畴。私法首先保护私人利
8、益,只有在最大限度内承认私人对私法行为的自主性,通过私人自己的意志和行为才能实现私人利益的最大化。但自由与限制是一对矛盾的范畴,二者是对立的统一,法律要在二者之间寻求平衡。当事人意思自治既然是私法自治在国际私法上的反映,当然是由法律赋予当事人的一种权利,也是法律范围内的自由,无疑要受法律的规范和制约。当私人行为涉及国家或第三者利益时,国家就有介入的必要。因涉及国家或社会利益的程度不同,国家介入私法的程度有所不同,意思自治的范围也不尽相同。离婚领域适用意思自治是国际私法发展的结果,与传统适用意思自治的领域相比,其在离婚中适用的限制表现在以下几个方面。(一)具体限制:针对选择法律的范围、方式、时间
9、等第一,选择的范围被选择法律与配偶的客观联系。离婚领域的意思自治对选择法律的空间有着较为严格的限制,即所作选择要与配偶具有客观联系。立法多把当事人的选择限制在法院地法及当事人共同属人法(或一定条件下一方的属人法)。前者的限制主要出于对法院地国公共秩序及善良风俗的考虑。限制集中在当事人本国法、住所地法或居所地法也是必然的,这些地方与当事人的生活有密切的关系。如果把婚姻看做一种特殊的合同,则结婚是缔结合同,离婚是解除合同。从该意义上讲,婚姻的双方当事人可以选择适用于婚姻的法律,包括将所选择的法律适用于离婚。因而,离婚领域引入意思自治是可行的。许军柯:国际私法上的意思自治,北京:法律出版社, 200
10、6年,第221 -222页。如果认为婚姻关系是身份关系,身份关系多与一国的社会风俗、历史传统、宗教信仰有关,有关人身关系的权利义务是法定的,不是当事人意定的,国际私法身份关系多适用当事人的属人法。但是,具有人身属性的不仅仅为婚姻关系一种。从立法和实践看,对于扶养,因不少国家有扶养协议制度,允许当事人选择准据法是有理由的 (二)离婚自由与离婚的法律选择离婚自由即配偶有依法解除婚姻关系的自由,意味着婚姻当事人享有决定其婚姻关系保持与否的选择权。离婚自由是人类经不懈追求而逐步实现的。它已为国际人权公约所确认,是重要的人权之一;它为各国亲属法所接受,是婚姻自由制度中不可缺少的内容;它为各国离婚法所肯定
11、,成为婚姻制度的核心价值。夏吟兰:离婚自由与限制论,北京:中国政法大学出版社, 2007年,第49页。在离婚自由原则下设置的离婚制度,如在离婚的标准上,用无过错离婚理由取代过错离婚理由,以婚姻关系已经破裂至无法继续共同生活为唯一离婚标准。破裂主义离婚标准尊重当事人的离婚意愿,该标准已成为离婚自由的基本特征,也是各国离婚立法的发展趋势。四、适用：意思自治原则与我国涉外离婚的法律适用意思自治原则在我国合同领域的适用已不是什么新鲜事。除合同的法律适用外,现行立法并没有把意思自治原则扩展适用于其他领域。如前所述,涉外离婚领域适用意思自治原则有合理根据。不仅如此,意思自治对解决我国的区际法律冲突有特殊意
12、义。婚姻家庭问题是我国区际民事关系中很重要的一部分,区际离婚既影响当事人利益,也影响各法域的公共利益。于飞:海峡两岸民商事法律冲突问题研究,北京:商务印书馆, 2007年,第333 -335页。如果允许不同法域的配偶双方选择适用于离婚的法律,一般可供选择的是住所地法、居所地法或惯常居所地法及法院地法等,这些选择可以满足不论配偶双方抑或法院地的一定程度的利益需求。所以,我国冲突法立法应该在离婚问题上接受当事人意思自治。有的学者提出,应该考虑拓展意思自治原则在我国的冲突法立法中的适用范围,将其从现行的合同领域拓展到侵权、配偶财产、信托、继承及家庭等涉外民商事关系。徐崇利:我国冲突法立法应拓展意思自
13、治原则的适用范围,政治与法律2007年第2期。问题是我国应如何在离婚领域适用意思自治?除了坚持公共秩序保留、要求善意合法、排除反致之外,还应考虑以下几个方面的问题。首先,选择的法律应与配偶双方有联系。国际私法示范法第132条第2款规定:“当事人协议离婚的,适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者共同的本国法、住所地法、惯常居所地法。”该条款仅就协议离婚而言。而实际上,国际上仍有不少国家和地区只规定判决离婚而不采用协议离婚方式。如果我国立法能把意思自治原则引入离婚领域,除了协议离婚允许当事人选择法律外,还应规定判决离婚的法律选择,而具体选项上除了当事人一方或双方的属人法,法院地法应是最后的选择。
14、其次,允许当事人默示选择法院地法。我国法律明确规定对合同法律适用的选择应是明示的,但并不排除一定程度的默示选择。如2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第3条规定当事人选择或变更选择合同争议所适用的法律应以明示方式进行,第4条第2款规定了当事人的默示选择。涉外离婚中的意思自治只应是明示的,还是在一定条件下承认默示的意思自治?从立法看,大多要求离婚的法律选择是明示的。因离婚关系的属人特性及其对社会公序良俗的影响,在离婚中引入意思自治不得不谨慎,法律适用的确定性与可预见性是首先考虑的因素。此外还要确保配偶向法院提起诉讼的权利,避免“挑选法院”现象的发生。从这
15、些角度考虑,离婚的意思自治应该以明示为原则。离婚领域是否绝对排斥默示的意思自治?有的学者指出,应将当事人默示选择法院地法的自治权扩大至更为广泛的法律冲突领域。此“当事人默示选择法院地法”与前述“间接选择”不同,它是指:在一方当事人依法院地法提出请求,另一方当事人未表示反对,并依法院地法进行抗辩的,可视为双方默示接受法院地法管辖。允许当事人在涉外离婚中默示选择法院地法,虽然不是事先明示选择,有碍法律选择的事先预见性,但是,配偶一方在法院根据法院地法提出离婚诉讼请求,配偶另一方根据法院地法答辩或抗辩,仍然具有排除配偶单方“挑选法院”的效用,在冲突法上不能言不正义。从实体正义的角度来看,配偶另一方之所以根据法院地法答辩或抗辩,也许是出于对
