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1、中文摘要中立帮助行为本身的“中立”特性使得其必须和刑法中的帮助行为所区分，而不能因中立帮助行为人的行为主观上有间接故意及其行为与犯罪结果有因果联系就将行为人在刑法上评价为为帮助犯并进行处罚。太过机械地将社会中的一些与犯罪有偶然牵连的日常交往行为归为刑法中的帮助行为，会使得公民的行为自由受到过度限制。但是，全面否定中立帮助行为的可罚性又可能会导致法益保护的缺失，因此需要确立中立帮助行为可罚的标准。在本文中，笔者梳理了国内外专家学者对于中立帮助行为可罚性问题的学说和研究，并整理了国内立法及司法解释对中立帮助行为的处罚立场，为后续探讨提供法律依据和理论支撑；在最后重点分析中立帮助行为的归责标准并结合
2、司法实践中常见的几种类型展开具体讨论。关键词：中立帮助行为，可罚性，帮助犯AbstractNeutral helping behavior itself characteristic of neutral makes it must be distinguished from the helping behavior in criminal law,we cant punish the person as an accessory just because his subjective indirect intention and his behavior is causally relate
3、d to the crime result.Classifing some daily acts which associated accidentally with crime as helping behaviors in the criminal law,which will lead to excessive restrictions on citizens freedom of action.However, the total negation of the punishment of neutral helping behavior may lead to the lack of
4、 protection of legal interests. Therefore, it is necessary to establish the criteria for punishment to neutral helping behavior.In this paper, to provideI legal basis and theoretical support follow-up discussion ,I sort out the scholarstheory and research on the question of punishing neutral helping
5、 behaviors, and also the views on neutral helping behaviors in criminal law and judicial interpretation.In the final , I will focus on the analysis of criteria for punishing neutral helping behaviors and discuss specific types of common practices in judicial practice.KEYWORDS: Neutral helping behavi
6、or,Inculpation, Accessory目录一、引言3二、中立帮助行为可罚性的理论探讨3（一）主观限制说易导致主观归罪3（二）客观限制说的代表性理论及其不完善之处4（三）综合限制说更符合我国国情5三、中立帮助行为可罚性的法律依据6（一）刑事立法体现了对处罚中立帮助行为的支持态度6（二）司法解释肯定了中立帮助行为具有可罚性7四、中立帮助行为可罚性的标准认定7（一）中立帮助行为的归责标准71. 确立中立帮助行为归责的客观标准82. 确立中立帮助行为归责的主观标准8（二） 中立帮助行为归责标准的具体展开91.中立帮助行为的分类92.确立商品销售的中立帮助行为可罚性标准93.确立服务提供的中
7、立帮助行为可罚性标准104.确立借贷中立帮助行为及租赁中立帮助行为的可罚性标准11参考文献13一、 引言早在1840年左右，德国学者Kitka就已经一个关于中立帮助行为应被如何评价的问题：甲和乙于一家五金店门口打架，有明显的肢体冲突且五金店老板丙知晓此事，在趁乙不备时，甲跑进五金店向老板丙购买了一把菜刀，丙在明知其购买用途的情况下仍将菜刀售于甲，甲果真用该菜刀将乙杀害。单纯来看丙的行为，只是日常生活行为，但客观上的确促进了甲的杀人行为，此时丙是否已构成故意杀人罪的帮助犯？参见陈洪兵：中立行为的帮助，法律出版社 2010 年版，第 2 页。 此案例引起了刑法学界学者们的关注和讨论，从而推开了研究
8、中立帮助行为可罚性的大门。随着社会的发展，一些表面正常无害，客观上却的确助益了他人的犯罪实施而对法益造成侵害的行为经常出现，刑法上通常称其为中立帮助行为。根据我国刑法通说的共犯理论，如果行为人是在明知正犯犯罪意图的情况下仍提供帮助，且其帮助行为和危害结果之间具有因果联系，则此种行为就应被认定为构成帮助犯行为而承担不利后果。但不可忽视的是，中立帮助行为具有“中立性”，若将所有符合上述条件的中立帮助行为都纳入刑法的否定评价中，将会对社会的持续发展产生不利的影响。因此，中立帮助行为是否可罚，在理论界和实务界中都存在着较多的争议。我国学者几乎一致认为应对中立帮助行为的处罚范围作出限制，但在处罚程度以及
9、实现途径上又存在较大争议。笔者通过梳理学者理论、相关的法律法规和司法解释，将日常生活中出现频率较高的中立帮助行为进行分类，再分别讨论各类别中立帮助行为的可罚性。二、中立帮助行为可罚性的理论探讨在有关中立帮助行为可罚性的理论分歧中，国内外学者基本上都支持限制处罚说，即为了维持社会的正常运转，对中立帮助行为的入罪应作出必要的限制。但限制程度如何及入罪标准的确定上又存在着观点分歧，大体上分为主观限制说，客观限制说和综合限制说三种路径。而全面处罚说的观点几乎无人认同，故本文不再研究讨论。（一）主观限制说易导致主观归罪主观限制说着眼于行为人对其行为能够促进犯罪结果的实现是否有主观上的认识和意思，包括未必
10、的故意否定说和促进意思有无说两种。未必的故意否定说着重判断行为人在提供中立帮助行为的时是否存在确定的故意，即着眼于提供帮助人的认识层面，考察其对正犯行为及其可能导致的危害结果是否能够有确定的认知。如果存在确定的认知仍作出帮助行为，则应当在刑法范围内被否定评价；但如果仅仅持有可能被他人利用犯罪的想法，而对危害结果是否发生存在未必的故意的情形下实施了帮助行为，则不应入罪。促进意思有无说即指行为人不但要知悉对正犯的犯罪意图，还要求行为人本身具有促进犯罪实施的意志，只有行为人的认识和意志并存并明确的情形下，才能够成立帮助犯，相较起早期的主观说，促进意思有无说进一步限制了中立帮助行为的处罚范围。在德国实
11、务界中，促进意思有无说被长期支持。参见陈家林：外国刑法通论，中国人民公安大学出版社2009年版，第610页。因主观说仅考察行为人的主观方面来限制中立行为成立帮助犯的路径，而完全忽视行为本身的客观中立性，所以仅获得了少数人的支持。黎宏教授曾在论中立的诈骗帮助行为之定性一文中说道：“如果说是从主观责任层面进行限定的话，则等于什么也没有说。因为，理论上之所以将中立的帮助行为作为问题单独挑出来，就是因为考虑到行为人即便对其为正犯行为提供方便的事实具有认识，但也不一定能构成帮助犯”。黎宏：论中立的诈骗帮助行为之定性，法律科学(西北政法大学学报)2012年第6期，第146页。笔者对此观点表示赞同，如果在考
12、察的位阶顺序上仅考察或者先考察行为人的主观方面，而忽视了客观行为是否无价值且造成了法益侵害，容易导致主观归罪。因此，主观说并不能受到实务界及理论界的普遍认同。（二）客观限制说的代表性理论及其不完善之处客观限制路径是注重审视客观的行为本身，在判定行为能否成立刑法中的帮助犯行为时要重点考察该行为的客观要件及其实际上是否导致了客观危险，能否将正犯的法益侵害归责于行为人。在客观说内部又存在着各种讨论，下面将介绍评析一些较有代表性的观点。德国学者韦尔策尔首次提出社会相当性理论，该理论主张若行为本身的属性未超过社会秩序，单独评价时具有正当的社会价值和其本身的社会意义，只是因为偶然性而被牵扯进他人犯罪行为的
13、因果链条中，而不具有足以被纳入刑法评价当中的危险性。因此，如果未超越通常社会秩序、脱离常规的行为间接引起了危害后果，那只能称之为不幸，而并非不法。参见韩金日秀、徐辅鹤：韩国刑法总论，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第167页。台湾学者黄惠婷教授对社会相当性理论表示赞同，认为“刑法对法益的保护并非绝对，而是相对的，当法益在社会共同生活中对社会制约具有必要性时才进行保护”。黄惠婷：帮助故意，台湾法学杂志2008年第9期，第37页。根据社会相当性学说来推断中立帮助行为是否应入罪基本上是正确的，在社会秩序框架中实施的行为即使间接地助益了法益侵害，也因其具有社会相当性而不属于具有构成要件该当性的行
14、为。但由于社会相当性的基准不够明确，以此学说为立场将难以判断中立帮助行为是否可罚。同样是支持限制处罚说的德国学者哈斯默尔将社会相当性性理论进一步细化，提出了“职业相当性理论”。该理论认为，职业规范是刑法规范在具体的职业群体中的融入不同职业特征后具体化和制度化的一种体现，是刑法规范在各职业领域中的进一步延伸参见陈家林：外国刑法通论，中国人民公安大学出版社2009年版，第613页。因此，对于那些在职业规范允许的范围内所作出的行为，会因为具有职业相当性而欠缺构成要件该当性。和社会相当性学说相比较，职业相当性理论具有更明确的判断标准即职业规范，但笔者认为，其仍存在一些不合理性：首先，职业规范和刑法规范
15、之间并不总是一致，行为是否应被入罪，当由刑法规范进行推导，而不能以是否符合职业规范来判断；其次，职业身份易作为一种护身符被心怀不轨的人滥用，进行相关犯罪后逃避处罚。而利益衡量理论认为，中立帮助行为是否可罚，应首先衡量行为所损害的法益和所保护的法益孰轻孰重，若相较之下所损害的法益更为重要，则中立帮助行为不具有不可罚的阻确事由。因此，在利益衡量说的应用环境中，区分中立帮助行为与被刑法否定评价的帮助行为时，要先衡量两者的利益轻重。参见陈洪兵：中立的帮助行为论，中外法学2008年第6期，第76页。利益衡量说与我国刑法保护法益的宗旨相一致，但此观点的缺陷在于有时将难以判断何种利益处于优越地位，因判断标准模糊而欠缺实际操作性。我国学者陈洪兵教授支持客观限制路径，并提出了以客观归责论为基础帮助行为性说。该学说主张具有“帮助行为性”特征的行为是指对法益有侵害的危险性的行为，如果该行为没有升高对法益侵害的危险性，则不能被评价为可罚的帮助行为。而对于是否具有法益侵害的危险性的判断，则需要综合考虑“是否制造了不被法允许的危险，基于利益衡量是否存在优越的利益需要保护，是否存在注意义务违反等”参加陈洪兵：论中立帮助行为的处罚边界，中国法学2017年第1期，第189页。总而言之，客观限制路径虽然重点考察行为人的外部行为是否符合帮助犯的客观不法构成要件
