《谈在事实劳动关系下的劳动者如何维权研究与分析》由会员分享，可在线阅读，更多相关《谈在事实劳动关系下的劳动者如何维权研究与分析（5页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持谈在事实劳动关系下的劳动者如何维权谈在事实劳动关系下的劳动者如何维权作者（上海正义华夏律师事务所 李居鹏）一、事实劳动关系的概念 事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是：劳动者为用人单位供应劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动酬劳，受到用人单位的劳动爱护等。 依据有关规定，劳动合同期满后未签订书面劳动合同但又实际履行的，一般以原劳动合同条件确定双方的权利义务关系。但不能以原合同期限推定为新的劳动关系的期限。劳动合同期满后形成的劳动关系，其履行期限在法律上处于
2、不明确状态，法理上将其定性为不定期合同。鉴于有关规定对此种状况结束劳动关系是否赐予经济补偿金不明确，目前上海市和最高法院的司法说明是一样的，即任何一方都有权终止事实劳动关系而无需补偿；但劳动和社会保障部的规定却认为假如由用人单位提出解除事实劳动关系的，应赐予劳动者经济补偿，以下详细详述之。二、事实劳动关系的法律规定1、劳动法第九十八条：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者有意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当担当赔偿责任。”2、劳动部劳部发（1995）309号关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的看法第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳
3、动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其供应有偿劳动，适用劳动法。”3、劳动部劳部发（1995）309号关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的看法第 17条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位有意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以订正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部违反有关劳动合同规定的赔偿方法（劳部发1995223号）的规定进行赔偿。”4、劳动部劳部发（1995）309号关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的看法第82条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳
4、动法的适用范围和中华人民共和国企业劳动争议处理条例的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。”5、劳动部劳部发1996354号关于实行劳动合同制度若干问题的通知第十四条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的缘由未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同，用人单位应刚好与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法担当赔偿责任。” 6、劳动部（劳办发号）劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函：“依据关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的看法（劳部发号）第十七条和关于劳动争议受理问题的复函（劳办发号）第四条
5、规定精神，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位有意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，假如劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据劳动法第九十八条、违反和解除劳动合同的经济补偿方法（劳部发号）和违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿方法（劳部发号）的有关规定处理。假如劳动者向劳动监察机关举报，劳动监察机关应依据劳动法、违反中华人民共和国劳动法行政惩罚方法（劳部发号）等规定查处。”7、劳动部1995年5月10日颁布的违反有关劳动合同规定的赔偿方法 其次条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应
6、赔偿劳动者损失： （一）用人单位有意拖延不订立劳动合同，即招用后有意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后有意不刚好续订劳动合同的； （二）由于用人单位的缘由订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的； （三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”8、劳动部1995年5月10日颁布的违反有关劳动合同规定的赔偿方法 第三条规定：“ 本方法其次条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入的赔偿费用； （二）造成劳动者劳动爱护待遇损失的，应按国家
7、规定补足劳动者的劳动爱护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者供应工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定供应治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。”9、劳部发1994532号违反中华人民共和国劳动法行政惩罚方法第十六条规定：“用人单位未按劳动法规定的条件解除劳动合同或者有意拖延不订立劳动合同的，应责令限期改正；逾期不改的，应赐予通报指责。”10、上海市劳动合同条例第四十条：“ 应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系。 应
8、当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者，但劳动者具有第三十九条规定情形之一的，劳动关系应当顺延至该情形消逝。”11、上海市劳动合同条例第五十六条：“用人单位未依据本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人五百至一千元处以罚款。”12、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的说明第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件接着履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”三、对以上法律的解读1、依据原劳动部的有关规定，假如双方没有书面的劳动合同
9、的状况下，用人单位单方面提出解除劳动关系，应当向劳动者支付经济补偿金。一般原劳动部的规定对全国各地的劳动争议仲裁机构是有效的，也就是说这些规定一般会被劳动争议仲裁机构仲裁时接受，但由于这些规定跟最高人民法院的司法说明相冲突，依据新法优先于旧法的原则，法院一般会倾向于不予经济补偿，这是我们在处理此类争议时必需要留意的。2、依据上海市的规定：用人单位只要提前一个月通知劳动者终止劳动关系，就不担当其他义务，其中包括可以不给经济补偿；假如没有提前一个月通知，也只要给一个月工资的经济补偿。 这里用的是“终止”而不是“解除”，所以应当理解为用人单位是无需支付经济补偿金的。假如此类案件发生在上海，无论是劳动
10、争议仲裁机构还是法院，一般都不予支持赐予经济补偿，因为无论依据上海市劳动合同条例还是最高法院的司法说明都不应赐予经济补偿。 3、依据最高人民法院的司法说明，劳动合同期限届满没有续订劳动合同的状况下，视为双方原劳动合同的自然持续。唯一不确定的就是劳动合同的期限被视为没有约定，因此，任何一方可以提出终止劳动关系。这里的“终止”跟“解除” 是不同的，因此，用人单位无需支付经济补偿金。所以，此类案件只要被法院受理，法院一般就会依据最高法院的司法说明作为处理依据的。我们劳动者要留意一旦此类案件打到法院，即使我们在劳动争议仲裁时赢了，那么到了法院之后也很可能败诉。4、但是，假如劳动者能够证明用人单位是有意
11、拖延不订立劳动合同的，是不是能够得到经济补偿金？依据劳动法的规定，用人单位有意拖延部订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当担当赔偿责任。所以一般的理解是假如用人单位有意拖延部订立劳动合同的，劳动者不能依据违反和解除劳动合同的经济补偿方法取得经济补偿金，但可以依据违反有关劳动合同规定的赔偿方法 取得赔偿，但是，劳动者对自己的损失担当举证责任，所以劳动者在事实劳动关系的条件下，要取得用人单位的经济赔偿，难度还是比较大的。同时依据劳动法的规定，用人单位的行政责任只是被责令改正，并没有赐予劳动监察机关对其罚款的权利。但上海市劳动合同条例规定了主管机关可以对用人单位进行罚款，这
12、或许算是对劳动者的行政途径的爱护吧。四、劳动者如何利用法律规定最大限度地维权1、首先，要证明事实劳动关系的存在。比如发生争议之前就要留意搜集原先的劳动合同、工资单、考勤卡、工作证、出入证、开会通知、报销单据等等，以证明劳动者的确跟用人单位之间存在劳动关系。2、取得用人单位的“有意拖延”不续订劳动合同的证据。比如你要求单位尽快跟你签订劳动合同的谈话记录、证人证言、单位要你填的有关表格、单位借口拖持续订的证明等等。3、取得用人单位单方面终止劳动关系的证据。比如单位的书面解除劳动关系通知、谈话记录、证人证言、公司发文等等。4、取得上述证据后，你可以提起仲裁，对仲裁不服的，可以提起诉讼。5、同时激励劳动者对用人单位的上述行为向劳动监察部门提起举报、投诉，并要求劳动监察部门去责令用人单位改正、并可以处以罚款。这个程序的好处在于劳动者不干脆跟用人单位发生冲突，避开了用人单位的报复；行政执法时间较短，效率较快；假如劳动监察部门不去查处，劳动者则可以就其行政不作为提起行政诉讼，这样，劳动监察部门为避开败诉，就会全力以赴查处违法的用人单位的 1
