《建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究》由会员分享，可在线阅读，更多相关《建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究（33页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、建筑工程承包合合同纠纷案件件法律适用问问题研究房地产对社会发发展的作用大大、分量重，它它关系到老百百姓安居乐业业、城市形象象和投资环境境，对社会稳稳定意义深远远。随着建筑筑业和房地产产市场的飞速速发展，房地地产开发建设设中操作不规规范的问题不不断暴露，一一些违法违规规现象时有发发生，建筑工工程承包合同同纠纷案件呈呈逐年递增态态势。垫资承承包、超资质质等级承包、降降低工程质量量标准、拖欠欠工程款等问问题时有发生生，这些问题题应当引起重重视。由于建建筑工程承包包合同争议内内容和案件事事实错综复杂杂，涉及法律律适用的新情情况和新问题题较多，审判判实践中因司司法理念和对对法律精神的的理解差异，处处理难
2、度增大大，各地法院院在审判中的的司法标准不不统一。人民民法院作为审审判机关必须须与时俱进，未未雨绸缪，认认真搞好这类类案件法律适适用问题的调调研，以充分分发挥审判职职能作用，维维护弱势群体体的合法权益益，促进房地地产市场的持持续快速健康康发展。一、如何何正确确定建建筑合同案件件的诉讼主体体 建筑工程程承包合同是是建设单位为为发包方，施施工企业为承承包方，依据据基本建设程程序，为完成成特定建筑安安装工程，协协商订立的明明确双方权利利义务关系的的协议。建设设工程合同包包括工程勘察察、设计、施施工合同。 （一）建筑筑工程承包合合同的主体资资格问题 发包方的主主体资格：具具有独立财产产，能够对外外独立
3、承担民民事责任的民民事主体都可可以成为发包包方，包括法法人单位、其其他组织、公公民、个体工工商户、个人人合伙、联营营体等。 承承包方的主体体资格：一是是必须具备企企业法人资格格；二是必须须具有履行合合同的能力，即即必须具有营营业执照和由由建设行政主主管部门核准准的资质等级级。依据20001年7月月1日起施行行的建设部建建筑业企业资资质管理规定定第三条的的规定，建筑筑业企业应当当按照其拥有有的注册资本本、净资产、专专业技术人员员、技术装备备和已完成的的建筑工程业业绩等资质条条件申请资质质，经审查合合格，取得相相应等级的资资质证书后，方方可在其资质质等级许可的的范围内从事事建筑活动。第第五条规定，
4、建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出
5、借、转让建筑业企业资质证书；不得非法扣压、没收建筑业企业资质证书。（二）如何正确确定诉讼主体 1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。 2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。 3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。 4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，
6、起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。 5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。 6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。 7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或
7、以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。（最高法院民诉法意见第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。 8、因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转
8、包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。 9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。 10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。 11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包
9、人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。 12、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。 二、如何确认建筑施工合同的效力（一）确认合同效力的一般原则 1、订立合同应当遵循的基本原则 根据民法通则、合同法的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原
10、则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部建筑企业资质管理规定是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。 2、确认合同效力的一般原则 根据民法通则第五十八条、合同法第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查： （1）审查合同主体是否合格； （2）审查合同内容是否合法； （3）审查当事人的意思表示是否真实； （4）审查合同是否履行了法定的审批手续。 同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请
11、撤销。（二）建筑工程程承包合同效效力的确认 1、审查发发包方与承包包方是否具备备建设与承包包施工资格 发包方的资资格审查：法法人、依法成成立的其他组组织、个体工工商户、农村村承包经营户户、公民、个个人合伙、联联营体均可对对外发包工程程；主要审查查以上主体是是否具备发包包条件：（11）发包人发发包的工程是是否立项；是是否取得施工工许可证或开开工报告（一一般民用建筑筑除外）；（22）发包人是是否属于招标标人；（3）发发包人是否取取得建设工程程规划许可证证。 几种特特殊主体对外外发包工程的的合同效力： （1）建设设单位的内部部机构对外发发包工程的合合同效力。 有两种种情况：以法人名义义签订合同，法法
12、人明知而不不反对的，若若无其他违法法情节，可认认定合同有效效；内部机构构既无事先授授权又无事后后追认的，合合同以主体不不合格归于无无效。以内部机构构名义签订合合同，法人明明知而不表示示反对并准备备履行或已开开始履行合同同的，可认定定合同有效；其他情况（法法人不知道、反反对、不准备备履行）认定定合同无效；当事人对合合同效力不提提异议的，可可按有效合同同处理。 （2）临临时机构对外外发包工程的的合同效力。 审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。 （3）筹建单位对外发包工程的合同效力。 审查筹
13、建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。 承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。 几种特殊主体承包工程的合同效力
14、： （1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。 （2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。 （3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。 （4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。 （5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。 （6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的
15、一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。 （7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。 2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益 合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。 （1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定
