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1、法律原则核心问题论辩一庞正【摘要】法律原则理论主要包括法律原则规范属性理论、法律原则区分理论以及法律原则适用理论三个部分。法律原则在规范评价与事实描述两个层面上均作为有效的规范类型存在，它与法律规则作为两大构成要素并存于法律规范之中，它们之间的差异是逻辑性的而不是程度上的，但两者的关键区分在于法律原则无法像法律规则那样被承认规则所鉴别。法律原则不可以直接适用于具体个案，只能在符合形式限定与实质限定的条件下发挥其规范作用。对于我国许多学者基于实用主义偏好而热衷的法律原则适用理论，我们需要保持一种前提性的反思，有意识地进行语境置换，以便更好地把握法律原则的意涵。一、引子：法律原则的不同境遇在我国大
2、陆法理学教科书中，学者们一般将法律原则视为法律的基本要素之一，与法律概念、法律规则等相并列。也就是说，法律原则在我们的法学基本理论中占据着基础范畴的地位。但与这一基础性地位并不匹配的是，有关法律原则的基本理论研究在我国大陆法学界一直处于萎靡的状态。21世纪以来，法律原则理论的这种遭遇有了较为明显的改观，其原因可以归结为中国现实法治实践吁求的结果。因为显而易见的是，近年来我国大陆法学界针对法律原则的研究大都围绕法律原则的适用问题而展开。相比较而言，我国台湾地区关于法律原则的研究则显得更为全面与精致。与上述法律的三要素理论密切相关的是，许多学者并不严格区分法律规则与法律规范，将两者作为可以互相替代
3、使用的概念，或者把法律规则视为法律规范的唯一表现形态。与此同时，他们将法律原则与法律规则(法律规范)并列为法律的构成要素，从而在逻辑上必然地在法律原则与法律规范之间划出了非此即彼的界线，不把法律原则看作法律规范的表现形态。既然法律原则不是法律规范的一种，那么它也就不具备直接用以规范法律主体之行为的功能。这种结论与日渐兴盛的法律原则适用问题研究显然是相悖反的。在笔者看来，否认或忽视法律原则的规范意义正是长期以来我国大陆法学界法律原则理论研究低迷的根本原因所在。对法律的不同理解决定和区分了西方林林种种的法学流派。无论是哈特(Hart)、德沃金(Dworkin)还是梅利曼(Merriman)，他们均
4、认为形成一个法学派系的核心因素即是对法律是什么这一问题拥有一个基本的共识，而对于法律的不同认识则构成了不同法学流派之间的基本区别。在法律是什么这一终极命题面前，对于法律原则的态度在任何学派中都是举足轻重的。通过法律原则这扇窗，我们可能洞见的是各个法学流派在近一个世纪内的风云变幻。提及法律原则，人们普遍认为学界最负盛名也最具原创性的学者当首推美国法学家罗纳德德沃金。但准确的说，早在二战结束之后、德沃金之前，埃赛尔(Esser)、拉伦兹(Larenz)、卡纳瑞斯(Canaris)等德国学者即对法律原则有过深入的论述，德沃金的贡献在于使法律原则理论取得突破性进展并真正引起国际性的大争论。继德沃金之后
5、，法律原则理论的集大成者是阿列克西(Alexy)。阿列克西不仅对德沃金的法律原则理论加以分析与修正，而且还将其理论运用到基本权的分析上，发展出一套精致、严谨的基本权理论。其实，对于法律原则的不同态度绝非是德沃金或阿列克西等学者的强大声势所能遮蔽的。从对待法律原则的态度这一视角出发，我们可以简单地区分出形式主义法学、规则怀疑主义法学、新分析实证主义法学和新自然法学等几大主流派别。可以这样说，只有大体了解这几大派别有关法律诠释的基本观点，我们才能更准确而全面地认识法律原则。形式主义法学认为，法律是一个完整无缺的规则体系，法律规则具有其肯定的、不变的和确定的内容;每个规则均是一个一般性的命题，法官只
6、需运用逻辑上的演绎法，将其适用于具体的个案，便能得到正确的判决。法院和法官的职责即在于找出相关的法律规则，予以宣示并机械地适用到个案;也正是因为法律体系是完备的，故而每一个案件均能找到惟一的正确判决，法官没有也不需要自由裁量权，更没有创设新法的权力。规则怀疑主义法学则主张，无论是法律规则还是法律原则都是高度不确定的。在审理案件时，法官的直觉、价值判断、个人偏好和政治取向才是最关键的决定因素。为此，法官应当具有而且事实上也具有高度的自由裁量权。以哈特为代表的新分析实证主义法学反对前两种观点，认为二者均过于片面、偏激。哈特也主张法律是一个规则体系，但这一体系并不是完整无缺的，它有着核心范围与边缘地
7、带所构成的双重结构。处于法律体系核心范围的法律规则具有明确的、无可置疑的涵义，在司法裁判的适用中具有确定性、可预测性，此种情形下法官没有自由裁量权;在法律体系的边缘地带，法律具有开放结构，这一范围内的法律规则是不确定的或缺失的，法官在做出判决时具有自由裁量权并能够创设新的规则。新自然法学在德沃金的带领下认为哈特的理论仍然是不正确的。诚然，在法律的核心范围，法律规则具有确定性，司法裁判具有可预测性。但哈特在他所谓的法律的边缘地带上犯了错误。法律规则在边缘地带的确可能是不确定的或者缺失的，但哈特没有洞识到法律规范中法律原则与政策的存在。法律规范是由规则、原则、政策-而不是仅仅由规则-构成的一个整体
8、完善的结构体系，法律原则在法律的边缘地带发挥着明确的指引作用，决定着司法裁判的结果。在此种情形下，法官仍然没有自由裁量权。以上各派关于自由裁量权的迥异观点导致了法律原则在各自理论中的不同境遇，其间暗藏着有关法律原则的一系列问题：我们需不需要法律原则?法律规则与法律原则是什么关系，如何区分二者?法律原则如何适用?二、法律原则的规范属性争议对法律原则存在与否的争论主要围绕一个问题展开，即追问法律原则存在的意义。其中反对法律原则的声音大多是从规范评价(而不是事实描述)的层面上发出的。如美国法学家斯卡鲁(Schauer)认为，任何规范陈述，包括法律、命令、规则、标准乃至原则等均应具有三大特点，即明定性
9、、正规性以及重量性。但是，与法律规则不同的是，法律原则并不具有固定的上述三大特征的组合，形成不了共认的基本属性，因而成为不了一个显著的规范类型。既然如此，还不如将法律原则抛弃。1911-922斯卡鲁的同行拉里亚历山大(Larry Alexander)和肯尼思克雷斯(Ken Kress)则试图通过指出法律原则在道德上的不正确性以及在适用上的不明确性这两点来说明法律原则缺乏规范吸引力，进而否认法律原则的存在。他们明确地地说：我们反对法律原则的理由主要是规范性的理由。法律原则在规范上要么无吸引力要么是多余的。如果法律原则指示的结果不同于道德原则和法律规则所指示的，那么它们在规范上无吸引力。另外，如果
10、它们指示的是法律规则和道德原则所指示的同一结果，那么它们在规范上是多余的。如果规范上的无吸引力和多余性可算作是反对规范的形而上学之存在，那么我们反对法律原则所阐述的理由也是反对它们的存在之理由。2382笔者认为，无论是斯卡鲁还是亚历山大和克雷斯，他们反对法律原则存在的观点都是值得商榷的。首先，斯卡鲁提出的规范陈述的三大属性确实有助于我们加深对某些社会规范的定位与理解，且仅从这三大属性来看，法律原则的确不能成为一个独立的规范类型。但是，斯卡鲁忽视了规范的其他面相，以及法律原则在这些其他面相上具备特有属性的可能性。英国元分析伦理学家黑尔(Hare)就曾指出，原则事实上具有普遍性与规约性这两大固定的
11、属性。330-50中国台湾地区学者庄世同先生则进一步认为，原则在普遍性、规约性之外还具备可证立性。不管怎样，斯卡鲁所主张的原则因欠缺他所强调的规范属性而不成其为一个独立的规范类型之观点是片面的。其次，亚历山大与克雷斯认为法律原则可能由于不符合道德原则，或者由于与法律规则相比不具有确定性，因而缺乏规范吸引力，但是他们均未向我们揭示出任何一种具有实质内涵的道德理论，或确立一个客观的道德验证标准，用以证成法律原则可能存在道德瑕疵的结论。另外，法律规则相较于法律原则在明确性上并不具有绝对的优势，法律原则也可以非常特殊和具体，更何况法律原则有无确定性与其存在与否是两个不相关的问题。即使退一步讲，我们假设
12、法律原则在规范的向度是不可欲的，也不能因此得出在事实向度上法律原则不存在的结论，否则即犯下了一个很明显的逻辑错误。最后，笔者认为，探寻法律原则的存在与否不能仅仅以其能够给我们带来什么、有何效用作为判准。法律原则存在之本身有其独立的意义，这个意义简单地说就是它构成了人之现代主体性的法律基础。应当说，可普遍化构成了原则合规范性的基础，规约性使得原则成为特别是在疑难案件(hard case)中当事人权利以及法官义务的来源，进而使得原则具备法律属性。通过对安置命题、道德命题以及正确性命题的梳理我们可以很好的把握这一点。当然，从法律原则功能的角度我们可以加深对其规范属性的理解。11关于法律规则的限度以及
13、法律原则在法律生活中的必要性，美国社会学法学的代表人物罗斯科?庞德从社会的法律需求这一向度做出了令人信服的论说：为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的。立法者有时候有一种而外行人甚至在今天也常常有的想法，希望有一部包含着对法院或法官可能遇到的每一个明确、详细的事态都定有明确与详细法规的完整法典。但是全部经验表明，这种想法完全是不切合实际的。与法律秩序的各种限制进行着紧张斗争的无限人类才智、生活环境的无限多样、一切事物都不能避免的变化、以及不断进步的发明和发现都使一套绝对完整的法规无从谈起，.要是没有相应的原则可供参考，那么在这些事物的不断发展和连续出现中，法院是不可能跟上形势的需要的，这个
14、因素随着经济秩序日益复杂而日益趋于重要。497-98为此庞德认为，在控制、治理现代社会的如此巨大的工程中，要想在只有较少规则的场合下进行工作，并有把握来应付那些没有现成规则可循的各种新情况， 就需要借助法律原则的作用，而且这样一些法律原则构成了进行法律推理的权威性出发点。新分析法学派的米尔恩运用逻辑分析的方法同样证成了法律原则在法律体系中存在的必要性。米尔恩认为，法律得以存在、得以发挥作用是离不开道德(原则)的，12道德(原则)构成了法律存在之前提：13道德在逻辑上先于法律。没有法律可以有道德，但没有道德就不会有法律。这是因为，法律可以创设特定的义务，但无法创设服从法律的一般义务。一项要求服从
15、法律的法律将是没有意义的。它必须以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件，这种东西就是服从法律的一般义务。这种义务必须、也有必要是道德性的。假如没有这种义务，那么服从法律就仅仅是谨慎一类的问题，而不是必须做正当事情的问题。535德沃金对法律原则存在的必要性的思考主要源于他的法治观与权利命题。14关于法治，德沃金认为必须立基于两个基本原则，即民主社会应当由经过民主选举、并且对多数负责的男女人士来统治，以及不得法外定罪、法外处罚，15以确保法秩序的安定性与正确性。16因此，法律原则是法治之所以成为法治、权利得以切实保障的核心。在德沃金看来这就是我们为什么需要法律原则的根本理由。在德沃金的权利理论中，法律原则甚至被提升为与权利相等同的高度，用其本人的话来说，权利即是来源于政治道德原则的法律原则。6序言21当然，德沃金也在庞德和米尔恩的意义上考虑法律原则存在的必要性，包括在法律漏洞、规则悖反(又称个案裁量)等情形下法律原则适用的重要性。总言而之，法律原则之存在有其功能与价值上的意义。从功能意义上看，法律原则构成了法律推理的权威性出发点，证成并补充法律规则;从价值意义上看，法律原则促成了民众对法律的尊重，并构成了民众权利保障的基石。因此，作为一个事实描述，17法律原则一直客观存在并发挥着实际效用;作为一个规范诉求，法律原则也是可欲的。三、法律原则的区分理论
