《CEPA下的专利权保护》由会员分享，可在线阅读，更多相关《CEPA下的专利权保护（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、CEPA下的专利权保护 杨文升作者系辽宁师范大学法学院副教授，辽宁省国际法学会秘书长，国际法学博士。 孙强作者系辽宁誉晟律师事务所主任，大连市国际法学会副会长，国际法学博士。（1.辽宁师范大学法学院 辽宁 大连 116029；2.辽宁誉晟律师事务所 辽宁 大连 116026） 摘要：中国中央政府为了振兴并推动香港经济繁荣，双方于2003年签订并于2004年1月1日开始实施内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排（以下简称CEPA）。根据CEPA的规定，两地的贸易将不断加强，以此引发的专利纠纷也会不断出现，本文在介绍CEPA中有关专利权规定的基础上，重点论述了两地在CEPA下专利权保护的冲突和保护
2、的路径问题。关键词：CEPA 区域性协议 专利权 一、CEPA中专利权问题的提出香港的专利制度是根据1932年12月9日的英国发明的专利权注册条例确立的。该条例规定：凡是在英国享受发明专利权的人，或因转让、传授或其他法律实施的措施而承受此项义务的专利权人，应自授予专利权之日起5年内再向香港申请注册；转让或传授部分专利权内容的，当事人双方须共同申请登记注册；申请注册，须附呈英国发明权的详细说明书（包括附图），以及英国专利局对详细证明书新签发的证明文件。凡在香港注册的发明专利权，若其详细说明书或附图依英国法律加以否认、修改或解释，在向英国注册须加注明。简单地讲，要在香港取得专利权，必须首先根据英国
3、的专利制度取得专利权，然后在香港注册，才在香港得到保护。专利权领受人或承让人必须在取得专利权5年内在香港注册。因此，香港的发明者如果想为其发明取得专利权，必须先在英国申请专利权，然后才可以在香港注册。香港现行的主要法例为专利条例（第514章），同以前条例相比，有着较大的修改。 张学仁主编：“香港法概论”（第三版），武汉大学出版社2006年8月版，第188-189页。根据CEPA第5条第2款以及附件1表1规定，从2004年1月1日起，原产于香港的近四千种产品享受零关税待遇进入内地。这意味着有较之以前更多的香港产品源源不断地进入幅员辽阔的内地大市场。如何保障香港产品包含的专利在内地得到应有保护呢？
4、香港进入内地的专利产品得到保护的前提是在内地申请获得了专利。而如上所言，香港专利制度因承继1997年回归祖国前的英国统治时期的专利注册制度。 参阅史际春主编：香港知识产权法，河南人民出版社1997年版，第260页。 目前专利条例是1997年6月30日修改后实施的。 香港专利条例（香港法例）第514章。 根据该条例，指定的中国知识产权局和英国专利局（或就指定英国专利而言的欧洲专利局）已授予专利可在香港申请注册与授予专利。就进入内地的香港专利产品而言，如果该产品是根据指定的中国知识产权局授予专利而注册的香港专利生产的，那么由于该香港专利与内地的该专利相同，因此，该专利产品进入内地后可以获得内地专利
5、保护。除根据中国内地专利注册的香港专利生产的产品外，其他根据英国专利生产的产品进入内地则不能获得保护。对于这类尚不能在内地得到保护的专利产品，可通过在内地直接申请或通过专利合作条约（PCT）制定在中国知识产权局申请专利来取得保护。就专利的地域性而言，香港专利是独立的，尽管它是根据中国专利或英国专利在香港注册获得的专利。在实施CEPA过程中，越来越多的香港专利产品会进入内地，因此，加强内地与香港的专利制度协调是十分必要的。内地的专利法在中国加入WTO之前作了全面的修改。 参见张乃根：中国专利权制度与WTO，中国比较法年刊2003年第4期。 其中与香港专利制度密切相关的条款修改，包括专利权的无效条
6、款。譬如，第45条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”专利复审委员会的决定属于可诉的行政行为，当事人不服，可以向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。经司法审查(包括上诉审)，一旦法院最终宣告该专利权无效，根据该专利在香港注册的专利生产的产品进入内地，就不能获得专利保护。在香港主权回归中国后修改的内地专利法以及专利法实施细则，均未对内地与香港的专利协调作出任何规定，因而使得根据内地已授予专利在香港注册的专利，一旦前者被判定无效，后者在内地的保护便失去了法律上的前提条件。在CEPA实施中，
7、一旦出现这种情况，已在香港仍得到保护的专利生产的产品，到内地就可能得不到保护。为了避免这种情况，内地与香港的专利制度应予以某种协调。二、CEPA中有关专利权的规定纵观整个CEPA条文，似乎没有任何关于专利权规定的条款，但细析各个条款，却有许多条文与专利权有关。虽然这些条款没有直接规定专利权的申请、审查、授予和保护，但是对于专利权的设立和纠纷的引起关系甚大。以下笔者将所有条文列出并进行简要地分析：1、CEPA有关目标的规定CEPA第1章总则的第1条有关目标的规定：“通过采取以下措施，加强内地与香港特别行政区（以下简称“香港”）之间的贸易和投资合作，促进双方的共同发展：a、逐步减少或取消双方之间实
8、质上所有货物贸易的关税和非关税壁垒；b、逐步实现服务贸易自由化，减少或取消双方之间实质上所有歧视性措施；c、促进贸易投资便利化。”依据本条规定，尤其是在货物贸易方面，由于CEPA最终将达到两地间的零关税， 实际上，根据CEPA的规定，双方自2004年1月1日起开始实施安排下货物贸易和服务贸易自由化的具体承诺，2006年1月1日开始内陆对原产于香港的所有产品实行零关税。 这就预示着当两地实行零关税后，原产于香港的货物将大量进入内地市场，货物的大量流入，势必大量产生在流入商品上有关专利权保护的纠纷问题。2、CEPA有关贸易自由化的规定CEPA第1章总则的第三条有关建立与发展自由化的规定：“一、双方
9、从2004年1月1日起开始实施安排下货物贸易和服务贸易自由化的具体承诺；二、双方将通过不断扩大相互间的开放，增加和充实安排的内容。”内地与香港自2004年1月1日开始具体实施CEPA下的有关货物贸易和服务贸易自由化的各项承诺，并且双方将不断扩大相互间的开放，增加和充实安排的内容。两地对CEPA具体承诺的实施及开放的程度是个逐步推进的过程。毋庸置疑，内地与香港在法律制度、交易习惯和经营理念上都存在较大的差异。香港早在二十世纪四、五十年代即开启了开放之门，且其久经市场经济的考验，因而各方面的制度及企业的防备风险的能力都较为完备，而内地自上世纪八十年代才开始打开国门。 1992年初，邓小平南巡时更加
10、明确地指出，计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。计划和市场都是经济手段。计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。从而从理论上冲破多年来市场经济的束缚，为中国建立社会主义市场经济体制创造了理论基础。1992年10月12日，中共十四大报告明确指出，中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，以利于进一步解放和发展生产力。并于第二年将市场经济正式写入宪法，这是中国真正市场经济的开始。 以前长期受到计划经济的影响，改革开放后，国家大力提倡企业有计划、有步骤地走出去、引进来，虽然已经经过二十多年的努力，但还有许多企业和行业不能经受
11、强大外资的侵袭。CEPA的实施，尽管只是一国内部两地之间的贸易往来，但港资历来对内地投资是一个强大的资金集团，对内地市场也占有相当大的份额，所以为充分保护内地企业，逐步开放是良策。在两地逐步实施CEPA的具体承诺，香港大量货物及服务将向内地输入，内地也将进一步的以香港为跳板向其他国家输出商品，商品及服务交流的加剧必然增加了专利被侵犯的几率。3、CEPA有关关税的规定CEPA第2章货物贸易中第5条有关关税的规定：“一、香港将继续对所有原产内地的进口货物实行零关税。 二、内地将自2004年1月1日起，对原产香港进口金额较大的273个税目的产品实行零关税。这273个税目的原产地标准将于2004年1月
12、l日前磋商确定。 三、内地将不迟于2006年1月1日对以上273种以外原产香港的进口货物实行零关税。具体实施步骤在于附件1。四、任何根据本条第三款取消进口关税的货物应补充列入附件1种。” 对关税的削减，CEPA分两步进行。首先从2004年1月1日至2006年1月1日期间，内地对原产于香港的273种货物实行零关税，在这273种货物中包含化工、纸张、纺织品及装饰品等，在谈判的过程中，香港特区曾建议在首批减税项目中增加19种化妆品，但由于这些产品中大多属于奢侈消费品，如唇用化妆品、眼用化妆品、光电显示器、电子手表等，内地政府最终并未采纳。其次是2006年1月1日以后，内地将对所有原产于香港的产品实行
13、零关税，这预示着香港产品可以自由地进出口内地市场。内地有些省份以前可能为了保护本地企业制定或实践中采取一些措施以阻碍香港产品甚至其他省份产品的进入，但2006年1月1日以后内地对香港全部产品实行零关税，这就包含其他任何地区均应实行零关税，否则将违背CEPA的规定。至于原产地的问题，后文将有具体论述。 5、CEPA关于原产地的规定CEPA第3章关于原产地规定的第10条原产地规则： “一、适用于安排下货物贸易优惠措施的原产地规则在于附件2；二、为保证货物贸易优惠措施的实施，双方决定加强和扩大行政互助的内容和范围，包括制定和实施严格的原产地证签发程序，建立核查监管机制，实行双方发证和监管机关联网、电
14、子数据交换等措施，具体内容在于附件3。” 各附件有关条款分析见本文下一章。 原产地规则（rules of origin）是指各国或各地区为了确定货物原产地而实施的普遍适用的法律、法规和行政命令的总称，分为优惠性原产地规则和非优惠性原产地规则。原产地规则协定第1条、附件2第2条。 原产地规则不仅被用于税率确定、贸易统计等技术领域，更被广泛用于最惠国待遇、普遍优惠待遇、国别配额、反倾销、反补贴、技术转让、产业升级等制度领域。原产地规则已经成为一国经贸政策的重要组成部分。 李晓玲：论欧盟原产地规则与反倾销法反规避条款的结合实施，法学论坛2003年第4期，第87页。6、CEPA关于资格承认的规定CEP
15、A第4章服务贸易中第15条有关专业人员资格的相互承认的规定：“一、双方鼓励专业人员资格的相互承认，推动彼此之间的专业技术人才交流；二、双方主管部门或行业机构将研究、协商和制定相互承认专业人员资格的具体办法。”CEPA的正式文件中的以上条款虽无一直接涉及香港与内地对专利侵权获专利保护的规定，但以上条款涉及到两地货物的贸易以及服务的提供。“专利法所保护的技术方案即是通过权利要求书加以描述的技术特征的组合。” 刘春田主编：“知识产权法”，北京大学、高等教育出版社2000年8月第1版，第193页。 专利的侵权主要体现在权利要求书所体现的他人未经许可的使用上，而这些行为首先必须借助货物才能完成，因而大量
16、货物的进出口也为两地间专利权的纠纷埋下了伏笔，而相应专利代理及律师服务的许可又会保护专利所有者。三、两地专利权保护的冲突1、两地专利权保护范围的冲突内地与香港在专利权的保护范围上趋于一致，两者均对发明、实用新型、外观设计予以保护，而且均以当事人递交的说明书或权利要求书为准，不同之处主要在于：由于两地对专利审查的标准不同，内地对发明采取实质审查制，香港对发明、实用新型、外观设计均采取程序审查制。所以两地对专利申请人提交的说明书的要求不同，香港对说明书的要求较为严格，说明不仅要与内地要求一样指明有关发明所关乎的技术范畴、简述在绘图(如有的话)中的任何图形及引述绘图(如有的话)和于适当时举例而详述至少一种用以实施所声称具有权利的发明的方法，而且还要求做到能够指出尽该申请人所知的能够视为对理解该项发明有用的背景技术，并且最好是引用反映该项技
