《哪些因素会成为担保合同的致命瑕疵》由会员分享，可在线阅读，更多相关《哪些因素会成为担保合同的致命瑕疵（9页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、哪些因素会成为担保合同的致命瑕疵担保合同的效力问题是司法实务中最常遇到的问题之一。有关担保合同效力的规定繁多,除担保法和担保法解释之外,尚有大量的规定浮现或者隐含于公司法、海关法等其她有关法律法规之中。今天无讼阅读为人们推荐的这篇文章,就对现行法律法规中存在的影响担保合同效力的因素进行了较为全面的梳理和汇总，并配合以有关实务案例佐证。担保效力是指担保成立后所发生的法律后果。影响担保效力的因素，指的是对担保效力发挥作用,使担保有效、失效或效力发生变化的因素,概括起来有如下方面:一、借款合同效力对担保合同效力的影响物权法第12条规定:”主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”而担
2、保法第五条规定:”担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有商定的,按照商定。”因此,贷款合同无效将导致贷款担保合同无效。虽然担保法第五条第一款后半句规定”担保合同另有商定的,按照商定”,但根据国内法院在司法实践中大多将这种独立于主合同效力的担保限制合用于国际经济活动,在国内担保活动中坚持”主合同无效，担保合同无效”。二、担保人不具有相应的资格或权限缺少主体资格重要是发生在企事业单位借款人没有获得相应主体资格的情形,如公司被吊销营业执照或营业执照超过有效期。此外,根据担保法的规定，不可以担当保证人的范畴:(一）国家机关(担保法第8条）原则上不可以；例外:经国务院批准为使用
3、外国政府、国际经济组织贷款而转贷的可以。（二）事业单位、社会团队公益类法人一般不可以(担保法第9条）；例外:从事经营活动的事业单位、社会团队可以担当保证人。（三）公司法人之职能部门绝对不可以担当保证人，因其不具有民事主体资格。（四）公司法人之分支机构在法人书面授权范畴内，有效（担保法第条第款)；法人书面授权范畴不明,有效（担保法解释第1条第2款）;无授权或超过授权范畴的部分,无效(担保法第29条）。司法实务:一、法定代表人以公司名义承诺担保的,视为公司行为。(人民司法案例第12期）二、自来水公司虽具有一定的公共服务性质，但并不属于”以公益为目的的事业单位”,所签订的担保合同有效。（最高人民法院
4、公报第9期)三、担保人作为上市公司违背证监会有关上市公司对外担保总额的规定,不构成债权人过错,其担保责任不能免除。(奚晓明主编：最高人民法院商事审判指引案例合同与借贷担保卷,中国民主法制出版社，第443页）四、不具有法人资格的公司分支机构在无总公司授权状况下提供的担保行为无效，其民事责任由总公司承当。（江必新主编:全国法院再审典型案例评注,中国法制出版社,第27531页）五、公司法人与其分公司共同进行担保，应认定作为法人的公司对分支机构担保进行授权。（奚晓明主编：最高人民法院商事审判指引案例第五卷(上），中国法制出版社,第04页）六、公司财务负责人在有关担保合同及担保财产清单上签字，应视为其代
5、表公司实行的民事法律行为。（奚晓明主编:最高人民法院商事审判指引案例第五卷(下），中国法制出版社,第56页）七、公司法人职能部门提供保证导致保证合同无效的,保证人承当民事责任部分不能超过债务人不能清偿部分的1/2。（奚晓明主编：民商事审判指引第2辑,人民法院出版社，第21页）三、担保人的意思表达有瑕疵（一)根据担保法第三十条,主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的,或主合同债权人采用欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的状况下提供保证的，保证人不承当保证责任。担保法解释第四十条还规定:”主合同债务人采用欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的状况下提供保证的，债权人懂得或者应当懂得欺
6、诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定解决。”即保证人不承当保证责任。（二)担保法解释第四十一条规定:”债务人与保证人共同欺骗债权人，签订主合同和保证合同的,债权人可以祈求人民法院予以撤销。因此给债权人导致损失的,由保证人与债务人承当连带补偿责任。”（三）根据担保法解释第三十九条,在贷款合同发生借新还旧的场合，除非新贷与旧贷系同一保证人，在保证人不懂得或不应当懂得贷款合同当事人合同以新贷归还旧贷的,保证人不承当民事责任。(四)抵押合同中有关主债权、抵押财产的商定应当明确。根据担保法解释第五十六条，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有商定或者商定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法
7、推定的,抵押不成立。司法实务贷款人明知借款人变化贷款用途仍发放贷款,违背了保证人提供保证时的真实意思的，应确认保证担保无效。裁判要旨：保证人在其出具的不可撤销的担保书中明确表达,其根据贷款合同的规定而批准担保,故贷款合同中有关”贷款用途”的商定亦属于保证合同的内容，对贷款人均具有法律约束力。贷款人明知借款人变化了其中五笔贷款的用途,仍发放该贷款，违背了商定，对保证人构成了欺诈。根据1994年4月日颁布实行的有关审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定第1条的规定，应认定保证人为该五分贷款合同提供的担保无效。(奚晓明主编：商事审判指引案例合同与借款担保卷，中国法制出版社，第30-10页）四、
8、担保行为违背法律或行政法规(一）国内公司法第一百四十三条规定:”公司不得接受我司的股票作为质押权的标的。”因此,以我司股票为我司债权设定的质押无效。(二）根据国内公司法第十六条规定：公司为她人担保，须按照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决策；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决策。有关股东或者受实际控制人支配的股东,不得参与表决。该项表决由出席会议的其她股东所持表决权的过半数通过。公司法第一百二十二条规定:上市公司提供担保的,如其在一年内担保金额超过公司资产总额0,应当由股东大会做出决策,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。因此,如果公司对
9、外担保违背了上述规定，担保也许被认定无效。(三）证监会、银监会有关规范上市公司对外担保行为的告知规定了必须由股东大会决策的对外担保以及决策程序等。根据国内合同法第五十二条，规定合同无效的法律根据应当是法律或者行政法规,因此,上市公司提供的担保不会仅因违背该规定而无效,但会导致我行违背银监会的监管规定。因此遇到上市公司的担保的还是应当严格审查与否符合上述规定。(四）根据国内破产法第三十二条,法院受理破产申请前一年内，破产公司对没有财产担保的债务提供财产担保的行为,管理人有权祈求法院予以撤销。（五)担保法解释第六十九条规定:”债务人有多种一般债权人的，在清偿债务时,债务人与其中一种债权人歹意串通，
10、将其所有或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其她债务的能力，损害了其她债权人的合法权益,受损害的其她债权人可以祈求人民法院撤销该抵押行为。”(六)物权法第一百八十六条规定:”抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人商定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”担保法第四十条规定：”签订抵押合同步,抵押权人和抵押人在合同中不得商定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”担保法解释第五十七条进一步规定:”当事人在抵押合同中商定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其她部分内容的效力。”（七)物
11、权法第二百十一条规定：”质权人在债务履行期届满前,不得与出质人商定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”担保法第六十六条规定：”出质人和质权人在合同中不得商定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”根据担保法解释第九十六条，当事人在质押合同中商定,债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响质押合同其她部分内容的效力。（八)根据国内民法通则第五十八条和合同法第五十二条,当事人歹意串通，损害国家集体或者第三人利益设定的担保无效。司法实务一、当事人为融资目的开立信用证属以合法形式掩盖非法目的,因此导致担保无效的，担保人
12、应根据其过错承当责任。(最高人民法院办公厅编:最高人民法院公报卷，人民法院出版社，第29页）二、信托公司违背中国人民银行规定,接受银行和其她金融机构委托办理委托贷款业务的，所签委托贷款合同应无效。（最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选第1辑,人民法院出版社,第164页）五、抵质押人对抵质押物欠缺处分权（一)根据担保法解释第五十四条,未经其她共有人的批准,共同共有人以其共有财产设定的抵押无效。但是，其她共有人懂得或者应当懂得而未提出异议的视为批准，抵押有效。（二)全民所有制工业公司转换经营机制条例第十五条规定:”公司根据生产经营的需要,对一般固定资产，可以自主决定出租、抵押或者有偿转
13、让；对核心设备、成套设备或者重要建筑物可以出租，经政府主管部门批准也可以抵押、有偿转让。”根据最高人民法院有关国有工业公司以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复(法释1号）,此类抵押合同如无其她法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。(三）海关法第三十七条规定：”海关监管货品,未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作她用或者进行其她处置。”物权法第一百八十四条、担保法第三十七条第一款第（五）项规定，”依法被查封、扣押、监管的财产”不得抵押。因此，未经海关许可,以海关监管货品设定的抵押无效。司
14、法实务一、共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其她共有人的批准,抵押无效。但第三人善意、有偿获得抵押权的,应认定抵押合同有效。（黄有松主编：民事审判指引与参照第1卷，法律出版社，第412页）二、公司被吊销营业执照后,股东不履行清算义务且擅自处分抵押财产,股东应在处分公司财产范畴内对公司债权人承当侵权的补偿责任。（最高人民法院中国应用法学研究所编:人民法院案例选第1辑,人民法院出版社第35页）六、用于抵质押的标的物为严禁流通物或不得转让（一）物权法第一百八十四条，下列财产不得用于抵押。因此,如下列财产设定的抵押无效:（1）土地所有权；（2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法
15、律规定可以抵押的除外;（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团队的教育设施、医疗卫生设施和其她社会公益设施设定抵押无效。但根据担保法解释第五十三条,上述单位以其教育设施、医疗卫生设施和其她社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。为第三人债务设定抵押则无效；(4）所有权、使用权不明或者有争议的财产;（5)依法被查封、扣押、监管的财产;（)法律、行政法规规定不得抵押的其她财产。（二）根据物权法第一百八十三条、担保法第三十六条第三款,乡(镇)、村公司的土地使用权不得单独抵押。因此,以乡（镇)、村公司的土地使用权单独设定的抵押无效。（三）担保法解释第四十八条规定:”以法定程序确觉得违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。”(四）都市房地产抵押管理措施第八条规定:列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其她建筑物不得抵押。(五)都市房地产抵押管理措施第八条规定：已依法公示列入拆迁范畴的房地产不得抵押。(六)根据担保法解释第四十九条，设定抵押的财产尚未办理权属证书,且在第一审法庭辩论终结前不可以提供权利证书或者补办登记手续的，抵押无效。(七）担保法解释第五十二条规定:当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同步抵押的,土地使用权部分的抵押无效。(八）最高人民法院有关审理票
