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1、小议反垄断法的公共利益及实现一、问题的提出追求和维护公共利益是现代反垄断法的根本价值诉求，对“公共利益的考量总是被允许超越市场，作为一个合法的反竞争事由存在。【1】在反垄断法的语境中，公共利益在反垄断法中承载着确定反竞争行为是否适用反垄断法、适用反垄断法的反竞争行为是否可以豁免、不能豁免的反竞争行为的合理性及应受惩罚性等重大功能。这就意味着，在反垄断法的实施中，多重因素决定了反垄断法对公共利益确实定性需求。这些需求主要立法必须明确公共利益的范畴。2尽管现代国家既担当起了保护竞争秩序的职责，也独占了对垄断行为的处分权，但是随着国家拥有愈来愈大的处分权，为了防止国家处分权滥用以及立法中关于公共利益
2、规定的具体制度成为权力寻租的根据，有必要明确个案中公共利益认定的根本内容及程序【2】，对这些权力予以适当控制。这就要求国家干预权的行使主体在干预经济运行时，必须获得法律事先的明确授权，合理设定权力行使的范围和正当使用的方式。3由于经济是复杂的，无论从现实还是从开展的眼光看，竞争政策与公共利益或者整体经济利益都存在冲突的可能性，为增强制度的透明度、稳定各方预期也必须明确定认定公共利益的方法。【3】这也包括公共利益认定机构处理案件时需遵循的案件调查、行政审理和裁决程序。然而，基于对世界主要国家竞争法的文本分析，消费者团结和信任社(CUTs)认为大多数国家如美国、英国和南非等国家在其反垄断法中都有明
3、确的关于保护公共利益的规定，但是都没有关于“公共利益的定义，甚至没有明确规定公共利益考量因素的范围。【4】实践中关于公共利益的认定无章可循的事实那么直接导致了在反垄断实践中普遍存在“公共利益豁免滥用的现象。如1930年代，美国罗斯福政府为应对危机公布?国家产业复兴法?，以公共利益之名，使过去认为非法的价格协议和产量限制协议合法化。再如在Sirius卫星播送公司和XM卫星播送控股公司并购案件中，美国联邦通信委员FCC错误地估计了二者合并对竞争的影响，以公共利益为名批准了两大巨头的合并。事实证明，无论是30年代美国政府的错误，还是21世纪的美国卫星播送巨头SiriusXM卫星播送公司(SIRI)的
4、出现最终都是由消费者为此类“错误买单。“在公共利益的庇护下，垄断协议及经营者集中很可能被豁免，消费者福利将被贬损。【5】可见，尽管“公共利益催生了反垄断法，【6】但是在反垄断法的实施中，公共利益在个案中的认定却并非易事，并且如果没有透明的、持续的公共利益认定标准和方法，那么公共利益的认定必将异化为利益集团“罗生门；如果没有公正的、可操作的程序保障机制，那么个案中公共利益的认定很可能成为专制腐化的病灶、恣意的藏垢之所。在处于转型时期的中国，由于国有企业性质的特殊性及长期以来形成的利益影响，如果不能够很好的界定公共利益，那么当国有企业的利益与公平竞争发生冲突之时，反垄断法将极有可能成为政府借保护竞
5、争之名行破坏竞争之实的工具，国有企业将成为立法模糊的最大受益者。【7】如最重要的盐业专营的理由在于：为了消费者的身体健康，必须让他们食用加碘盐，而为了保证消费者食用加碘盐食盐必须实行“垄断经营。时至今日，我国碘缺乏的现象大为改观，但有些高水碘地区还在被供给碘盐，食用加碘盐导致了这些地区甲状腺疾病增多。盐业专营究竟是为了保护公共利益，还是为了维持垄断带来的高利润值得深思。由此观之，在中国，合理地界定反垄断法中的公共利益并为其提供实体上、程序上的保护，是我国反垄断法实施过程中一个举足轻重的问题，但我国相关竞争立法中浅尝辄止的规定根本满足不了实现立法宗旨的需要，对公共利益实现相关问题的研究亟待深入。
6、二、反垄断法立法中的公共利益界定一反垄断立法中公共利益定义的困境从比拟法的角度来看，少有法律对公共利益作明确定义，在反垄断法中亦是如此。在反垄断法中定义公共利益之难的原因，可归纳为三点：第一，从法律外在视角来考察：“公共的不确定性和“利益的不确定性酝酿了公共利益天生的不确定性。“公共的不确定性强调公共利益的受益主体是不确定，“利益的不确定性这种不确定性的根本问题在于公共利益的抽象性。自古以来，尽管对公共利益的论述可以追述到柏拉图、亚里士多德、霍布斯等人的著作中，但是公共利益始终争议性地并存在政治、哲学、经济及法律的领域中。在这些领域内，由公共利益的抽象性导致的界定公共利益的困境似乎从未被克服过
7、。第二，从法律内在视角来考察：公共利益从来都是开放性的概念，公共利益的内容必然随着动态的国家社会不同情形而有所不同，呈现不确定性与多面性。然而，任何认知论上的定义都有其固有的局限性，且立法者认识能力有限，不可能预见将来的所有事情，即使立法者能预见到将来的一些事情，他也可能由于表现手段有限而不能把它们完全纳入法律标准。易言之，即便立法中能够界定公共利益，这种界定也只能是公共利益接受社会、国家法秩序的价值概念对其进行判断的弹性表征，而不可能客观、完整表达公共利益应有的全部内涵。第三，从反垄断法的起源来考察：“确定性也许并不是法律和司法固有的性质，尤其不是普通法固有的性质。作为反垄断法鼻祖的?谢尔曼
8、法?渊源于普通法，这就可以解释为什么“在世界各国的法律系统中，没有哪一个法律系统能够像反垄断法律系统那样具有不确定性及如此众多的理解和执行歧义。反垄断法中公共利益的定义之难根深蒂固，这就可以解释为什么鲜有立法对其做出定义。退一步而言，即便立法者能给“公共利益一个明确的定义，公共利益的实现也绝非易事。因为不仅过于弥散(diffuse)的公共利益将难以指导行动，而且在市场的外衣下，过于狭隘的公共利益定义会阻碍立法者给本该受到特殊保护的利益予以其应得的保护。然而，公共利益定义之难并不意味这道难题无解。事实上，任何法律都不是完备的，在人类放弃被柏拉图称为“最优(FIRSTBEST)的方式人治，转而求助
9、于异己的、独立于自身的规那么体系法律，来协调社会中的利益冲突之时，人类就已经认识到法律固有的不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等缺陷。由于任何社会都不可能处于一个没有法律规那么的“真空阶段，“服从坏的法律并主张通过合法途径对其加以修改，这要比不服从法律好一些。进一步而言，反垄断法对公共利益的价值追求，也表现为以建立和维护自由、有序的竞争秩序为根本内容。因为良好的自由、公平的市场竞争秩序，最有利于提升消费者的福利，也是实现消费者权益的一般性条件。反垄断法就是通过化解由反竞争行为所引起的经营者与消费者、经营者之间的矛盾冲突、通过对竞争秩序的维护和对资源的优化配置，来促进公共利益。值得一提的是，尽
10、管关于什么类型的竞争秩序最能够实现竞争自由与竞争秩序之间谋求一种动态的平衡与一致却没有定论，尽管蕴藏在保护竞争或维护竞争秩序之中的根本性价值目标在不同国家、不同时期具有不同的内容和优先性，但是我们可以确定的是反垄断法的根本性价值目标在于通过保护竞争或维护竞争秩序来实现社会整体经济效率和社会实质公平。因此，即便模糊性、不确定性是反垄断法不可克服的缺陷，但这绝对不能成为人们放弃反垄断立法的理由，也不是人们可以任公共利益在反垄断法实施中信马由缰的借口。二公共利益的立法表达方式公共利益的概念尽管抽象，但绝非飘渺不可及；公共利益概念的罗生门特征只是表象，因为公共利益实际上是价值问题，可以藉助思考、讨论、
11、批判及诉诸宪法理念及法理，在不同情况取得某些程度的具体结论。现代诸多部门法律中都涉及到维护公共利益的立法条款，通过正面或反面类型化的列举，或通过概念解析或概念辨析来说明公共利益的内涵，相关表达方式的制度设计经验值得我国反垄断法借鉴。以域外物权立法中的公共利益概念界定为例，确定公共利益主要有两种方式：一是概括式，即在与土地征用有关的法律法规中仅原那么性地规定“只有出于公共利益方可发动土地征用权，但对到底哪些属于“公共利益未加以明确界定。如澳大利亚1989年?土地征用法?规定，“公共目的是指议会有权力制定法律来限定的与国家土地有关意图的任何目的。二是列举式，即在与土地征用有关的法律中详尽地列出在哪
12、些“公共利益的情况下方能发动征用权，例如日本、韩国等。从立法实践来看，采取列举式立法模式的国家从数量上来说是绝对的多数。而列举式立法模式表达的是在认清公共利益定义难的现实情况后，“通过宪法解释、法律解释，不断细化公共利益的内容，建立公共利益类型化制度的一种变通，是立法“不抛弃不放弃但要讲究策略原那么的表达。诚如拉伦茨所言：“当抽象的一般概念及其逻辑体系缺乏以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是类型。进一步而言，列举式的立法模式还可一分为二：1封闭式列举。这种模式下，法律对于“公共利益作出了详尽的列举。如日外乡地征用法和其他法律将符合公共利益的征地范围严格限定在
13、关系国家和民众利益的公益事业工程之内，共包括17类。2开放式列举。在这一模式下，法律既具体列举，又设置兜底条款。例如，我国台湾地区?土地法?第208条规定：“因以下事业的需要可依本法的规定征收私有土地，但征收的范围，应以其事业所必须者为限：国防设施；交通事业；公用事业；水利事业；公共卫生；政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；教育、学术及慈善事业；国营事业；其他由政府兴办以公益为目的的事业。鉴于概括式立法模式与封闭式列举模式都难以承载公共利益的界定问题，笔者认为采取开放式列举界定公共利益的方法更为恰当。惟其如此，才能应对未来社会不断开展和新兴事物不断产生的需要，同时也能够使法律具有处理千变万化
14、之法律现象所需要的标准弹性。因此，对于公共利益的考量，我国未来的反垄断法实施细那么仍有必要借鉴上述其他部门法的立法经验。三反垄断法的选择任何法都是在一定的价值观指引下，以保护某类对象的利益为旨归的。因此，一部法律开展的历史，可以说就是法所保护的对象或保护的利益转换的历史；法律的革命，其实质就是由社会经济条件及价值观念转化而引起的法所保护的对象或利益的巨大变化或转向。分析反垄断法保护对象的转向，可以管窥其与传统私法或当代中国主流法律理论的迥异。1类型化的中心价值当“作为请求权、作为法学家使用的利益和“作为好处、作为经济学家使用的利益相区分的时候，在现代社会背景下，有着悠久历史的公共利益理论发生了
15、从法律外抽象的政治理念向法律内具体概念的转向。内在法律视角下的公共利益是作为法律文本中一个具体的法律概念出现的，有着特定的指涉对象。因此，要对作为利益之一的公共利益进行保护，首先必须确定哪些类型的利益应被认可和保护受益对象及利益包含哪些具体内容尤其是核心内容。类型不是无缘由的臆想，“在描述事件的属类时，类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个促成整体类型的中心价值，惟有如此，它们才具有价值。我们必须成认，每个价值目标，可以形成一个公共利益，而在一个公共利益的标的上，可能存在几个价值标准，不同的价值标准之间的冲突又似乎不可防止。如正义是法的一般价值目标，而
16、我国?反垄断法?的目标中还蕴含了效率的内容，那么当执法机构认为A和B公司的存在垄断协议行为却很难获取证据之时，它是应该赦免“告密者来获取证据效率，还是应该等待调查获取证据，以便给从事相同危害行为的A和B公司同样的处分正义？在效率与公平正义之间的取舍该如何进行？是由二者形成两个公益之后，再选择一个最优的公益，而淘汰其他的公共利益？还是应该在不同的价值标准中，选择一个最优考虑的价值标准，而后形成公共利益？立法的现实告诉我们，答案当然是后者。在各国反垄断法的立法宗旨中，世界各国反垄断立法无论采用概括式还是列举概括式立法模式，也无论其对“公共利益解释有何不同的角度，但万变不离其宗，归纳起来都是解释“在什么样的条件下可以启动公共利益豁免，并且解释的目标是为了保护与增进消费者福利。如?经济合作组织竞争法的根本框架?规定：“竞争法的根本目的是改善经济效能，以使消费者享受较低的价格、更多的选择和更
