平台经济中“二选一”行为相关合规要点.docx

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1、平台经济中“二选一”行为相关合规要点本文重/点关注平台经济中的“二选一”行为,并结合我国 实际案例和域外的政策观点,进一步分析该行为的法律风险 点,为企业提供相应的合规建议。一、“二选一”概念与典型情形在平台经济领域中，“二选一”一般是指相关市场经营者 通过某些技术措施或者合同安排，使得交易对象面临“与自己 进行交易，不与其他经营者进行交易”或者“拒绝与自己进行 交易”的选择，并通过惩罚性或奖励性的措施促使交易对象选 择前一“选项”，从而排除竞争对手的交易机会。“二选一”行为本质上是独家交易/排他性交易。独家交易 是商事活动中广泛运用的纵向限制，即两个企业间订立协议, 其中一方对另一方承诺，在

2、某个市场或者某个领域只与对方 进行交易，而不与对方的竞争对手进行交易。1但平台经 济领域“二选一”行为有其特点，具有技术和资源优势的平台， 往往会借助新兴技术，通过补贴、折扣、优惠、流量资源支 持等激励性方式，或是屏蔽店铺、搜索降权、流量限制等惩议的考量因素。经营者也可以依法举证证明存在反垄断法第十五条 （若最新反垄断法（修正草案）通过，则为第二十条） 规定的情形以获得豁免，但同时还应当证明所达成的协议“不 会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产 生的利益”。（二）具有违反电子商务法的风险电子商务法第三十五条对规制“二选一相关行为作 出明确规定，因此对于不具有市场支配地位的平台经

3、营者， 若“利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营 者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进 行不合理限制或者附加不合理条件”，可以认定为电子商务 法第三十五条禁止的行为，并适用电子商务法第八十 二条实施行政处罚，可以处5万元以上50万元以下罚款； 情节严重的，处50万元以上200万元以下罚款。网络交易监督管理办法第三十二条在电子商务法 基础上进一步细化，列举了一些平台干涉商家自主经营的情 形，例如“（一）通过搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽 店铺、提高服务收费等方式，禁止或者限制平台内经营者自 主选择在多个平台开展经营活动，或者利用不正当手段限制 其仅在特定平台开展

4、经营活动；（二）禁止或者限制平台内 经营者自主选择快递物流等交易辅助服务提供者；不得通过 搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费 等方式禁止或者限制平台内经营者自主选择在多个平台开 展经营活动，或者利用不正当手段限制其仅在特定平台开展 经营活动”，也可用于规制“二选一”行为。（三）具有违反反不正当竞争法的风险对于不具有市场支配地位的平台经营者利用技术手段, 实施的影响用户选择其他经营者提供的网络产品或服务的 行为，还可能违反反不正当竞争法第十二条的规定。在市场监管部门2018年查处不正当竞争行为典型案 例中，浙江省海盐县市场监督管理局对嘉兴市某网络科技 公司D作出处罚决定9,D公

5、司作为外卖平台海盐地区代理 商，为了维持自身的市场占有率，通过后台管理软件修改数 据、缩小商家配送范围等手段，迫使平台上有关商家退出另 一公司运营的竞争平台，给部分商家和竞争对手造成了经济 损失。嘉兴海盐县市场监管局调查认定，D公司行为违反反 不正当竞争法第十二条规定，属不正当竞争行为，责令当 事人停止违法行为，并处罚款20万元。根据2021年市监总局对W平台不正当竞争行为作出的 行政处罚决定书10,该W平台对同时在本公司和其他公司 上架销售的品牌经营者，通过影响用户选择，及限流、屏蔽、 商品下架等方式，减少品牌经营者的消费注意、流量和交易 机会，限制品牌经营者的销售渠道，实际上包含了 “二选

6、一”。 适用反不正当竞争法第十二条、第二十四条，对W平台 罚款300万兀。虽然对电商平台“二选一”行为适用反不正当竞争法 不需要认定企业的市场支配地位，但是根据该法第十二条, 涉及互联网的不正当竞争行为是通过“技术手段”影响用户的 选择，因此执法机关或原告需要对相关“技术手段”进行调查 取证或提出证据。三、“二选一”行为的反竞争影响整体来说，平台经营者实施“二选一”行为可能会招致竞争对手（例如J平台诉A平台“二选一”垄断案）、平台内经营 者（例如某家电销售企业诉A平台“二选一”垄断案）以及消 费者的举报或起诉，未来随着集团诉讼制度的发展和完善， 损害消费者福利的行为也可能招致消费者集团的起诉。

7、以下 讨论“二选一”行为对市场竞争可能产生的危害。（一）“二选一”行为对商家的影响一般而言，平台上的商家经营者会选择在多个平台多栖, 尽量扩大线上的销售渠道和销售规模，以获得最大的商业利 益，这是市场竞争的自然结果。“二选一”行为会阻止商家多 栖，直接导致商家失去其他竞争对手平台获得发展和实现收 益的可能性。长期来看，“二选一”行为会使得商家失去多平台运营中 触达更多消费者和分摊风险的机会，也错过了不同平台服务 支持带来的发展机会。商家可以借助各平台优势（比如物流、 支付和各种促销活动）吸引更多消费者，并为消费者提供多 样化的优质服务。接受“二选一”可能会迫使商家放弃多平台 运营带来的互补效应

8、和发展机遇。长期下去将导致实施“二选 一”行为的平台经营者可能不再有动力来增强核心竞争力，提 升服务，反而有可能大幅度提高平台费率，挤压商家的利润。(-)“二选一”行为对消费者的影响1、消费者短期利益影响尽管“二选一”行为有时候并非直接针对消费者而实施， 但是短期来看，消费者的自由选择权受到限制，可享受的不 同平台的差异化服务减少，获得的优惠和补贴的机会减少等。由于“二选一”行为的存在，消费者丧失了从不同平台的 店铺购买商品和获得服务的权利和机会，消费者可供选择的 渠道减少了，消费者进行价格、质量、服务的权利也受到了 限制。同时，针对每一具体的品牌，消费者只能在特定平台 上获取，因此消费者在某

9、些平台上的累积积分、会员折扣、 信用等特定资产不能跨平台转移，消费者转换平台的成本升 高，从而更加依赖实施“二选一”行为的平台，消费者购买选 择的范围也进一步缩小。2、消费者长期利益影响长期来看，消费者利益将会从质量、价格和创新三个方 面受到损害O2019年欧盟委员会数字时代的竞争政策报告 11中指出，欧盟运行条约不仅针对直接对消费者造成 损害的做法，也包括通过影响有效竞争结构而有损消费者的 做法。消费者损害可以包含任何负面影响，如价格、产量、 选择、质量、创新。只要是对真实的人群发生了真实的损害 即构成损害消费者福利。尤其是数字经济中，创新、选择等 因素更加重要，因此衡量消费者损害需要考虑整

10、体竞争结构 的变化对创新等造成的影响。在此过程中应当注意的问题是，在平台经济中，短期内 的价格因素可能不是显著可视的，因为在平台对消费者这一 端，平台经营者对消费者提供的服务一般是免费的，但是长 期来看，实施“二选一平台没有动力降低价格和提升服务， 商家有动力将这部分成本转嫁给最终消费者来承担，消费者 可能成为涨价行为的最终承担者。（三）“二选一”行为对竞争对手平台的影响优质商家资源能够吸引更多的消费者，更多的消费者则 能带来更多的商家入驻，因此对于平台的发展而言举足轻重, 如果限制这些关键的商家资源，只在某一平台上经营，就可 以成功阻止其他新进入平台的进入和成长，同时抑制市场上 现有竞争对手

11、的增长发展。因此，“二选一”行为是一种排除 和限制竞争对手的有效手段。四、域外“二选一”的规制政策与观点（一）欧盟“二选一”行为本质上是独家交易/排他性交易，对于独家 交易/排他性交易反竞争效果的分析，欧盟有明确的原则和 指导意见。欧盟运作模式条约第一百零一条第三款对各 类纵向协议和协同行为的适用问题的条例，第三条第1款12 规定，独家交易双方或者一方的市场份额超过30%时，协议 原则上不能依据欧盟纵向协议集体豁免条例得到豁免。关于欧盟委员会在适用欧共体条约第八十二条关于 占主导地位企业的滥用排他行为时的执法优先权的指导意 见明确指出，欧盟委员会着重关注那些具有支配地位的企 业采用排他性交易，

12、造成阻碍市场进入和阻碍竞争者扩张的 情况。同时，欧盟委员会也明确说明，如果具有市场支配地 位的企业对所有或者大多数消费者（用户）来说是不可避免 的交易对象，那么即便排他性交易的要求持续时间很短，也 会产生排斥竞争的效果，更不用说持续时间久的排他交易行 为。14（二）美国美国经济学界对独家交易的认识存在一个变化的过程。 15上个世纪大部分时间里，美国竞争执法机构对于独家交 易的管制极其严厉。芝加哥学派Robert Bork大法官曾在1970年代和1980 年代在讨论生产商与零售商的独家销售协议时（纵向关系中） 认为独家交易会增加市场竞争，降低商品市场价格，进而增 加消费者福利。Bork法官该主张

13、的具体考虑是，只有生产商 给出的产品价格较低才可能使销售商只销售单个生产商的 产品，因为只有当产品价格的降低带来的收入增加超过了只 销售一个品牌的产品导致数量的减少所带来的损失时，零售 商才会选择独家协议销售模式。进而认为独家协议可能是有 利于竞争的。然而，后芝加哥学派的学者们指出，Bork法官的模型暗 含了多种假设，如果没有这些假设，排他性交易会阻止更有 效率的竞争者进入，并增强在位企业的市场势力，伤害消费 者。后芝加哥学派学者还发展了“提高竞争者成本”（raising rivals9 costs）的理论。认为独家交易可以阻碍潜在竞争者进入，或者弱化市场中现存竞争者的市场竞争能力。16五、“

14、二选一”行为相关合规建议2021年4月14日起连续三天，市监总局集中公布互联 网平台企业依法合规经营承诺，涉及多个知名互联网平 台，涉及搜索、电商、社区团购、社交平台等多个领域，内 容涉及承诺不实施“二选一”行为等。在我国当前针对“二选一” 行为的强监管趋势下，我们建议企业在进行合规评估时，可 以参考以下意见：(-)注意识别市场支配地位是否存在在“二选一”行为涉嫌违反的上述三部法律中，违反反 垄断法的法律责任最为严重，加之目前市监总局对A平台 “二选一”垄断行为开出182亿元的罚单，展现了执法机构对 于遏制“二选一”行为的坚定决心，对于“二选一”滥用市场支 配地位行为的认定思路和构成要件分析也

15、给出了示范框架。因此对于市场份额较高或是在相关市场有一定规模和 影响力的平台企业，应当尤其注意识别市场支配地位的存在 与否，结合反垄断法和平台指南中列举的评估要素 以及参考案例进行综合分析。可以参见我们在另一篇实务文 章中专门探讨的互联网平台企业的市场支配地位认定的思 路和方法o 16对于可能遭受“二选一”行为影响的平台内企业来说，可 以通过识别交易对象是否具有市场支配地位，来判断是否可 根据反垄断法进行举报和诉讼，将反垄断合规作为有效 参与市场竞争的优势和武器，从而保护自身合法权益。(-)注意相关行为的识别平台企业在合规工作中可以注意自查是否存在以下行 为:是否通过隐蔽的技术手段或交易规则，

16、例如搜索降权、 下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等方式，禁 止或者限制交易对象自主选择在多个平台开展经营活动；是否有书面或口头记录，要求交易对象只能与其交易或 者只能与其指定的第三方交易，和/或禁止该市场主体与特罚性措施，诱使或强制交易对象与其签订独家协议、或选择 只在其平台进行新产品的独家首发、或不在竞争对手平台经 营、或不参加竞争对手平台的促销活动等。技术手段越来越 隐蔽，取证难度也越来越大。“二选一的概念最早出现于两大互联网公司的竞争案2 之中，2010年11月，T公司宣布在装有Q公司某软件的电 脑上停止运行T公司某软件，用户必须卸载Q公司软件才可 登录T公司软件。从目前的案例来看，“二选一”存在于电商、 020、新零售等涉及众多商户、品牌商家的行