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1、商业银行将不良债权转让给非金融机构2005年11月，农行河北衡水分行将一笔本金 1850万元、利息约600万元 的不良债权以全价转让给一家公司，但债务人对这一转让提出质疑并将农行衡水 分行告上了法庭。法庭援引央行 2001年下发的银办函（2001）648号关于商业 银行借款合同项下债权转让有关问题的批复中“商业银行不得将其债权转让给 非金融机构”的说法，判决转让行为无效。农行河北衡水分行上诉到河北高院， 河北高院则请示最高院，农行总行也以书面形式请示银监会，但至今最高院与银 监会均未给出正面答复，目前河北高院尚未作出判决。此案中，涉及到商业银行向非金融机构转让债权的效力问题。我国现行法律 法规
2、并未对“不良债权”作出明确定义。从商业银行的资产负债表看，资产所包 含的项目为：国外资产、储备资产、中央银行债券、对中央政府债权、对企业或 者其他部门债权、对非银行金融机构债权。其中，后四类属于债权;在债权中， 贷款占主要部分。由于商业银行的资产结构主要集中在贷款这一资产项目上，因 此，银行不良债权主要指不良贷款。对于不良贷款的范围，根据我国传统的贷款 分类法，贷款被划分为：正常、逾期、呆滞、呆账，后三类称为不良贷款，俗称 “一逾两呆”。由于传统的分类法不利于衡量贷款的真实质量，中国人民银行于 1998 年和 2001 年相继发布了贷款风险分类指导原则、关于全面推行贷款 质量五级分类管理的通知
3、，借鉴国际通用的银行贷款划分办法，按贷款的风险 程度将其划分为五类:正常、关注、次级、可疑、损失，其中后三项为不良贷款。目前，商业银行处置不良贷款的方式十分有限，主要为直接扣收、正常催收、 债务重组、以物抵债、依法清收、贷款核销等传统方式。自 1999年起，国家决 定组建东方、信达、华融、长城这四家资产管理公司，中行、建行、工行、农行 可以将特定范围的不良债权相应转让给四家资产管理公司，由资产管理公司根据 相关法规的规定，通过竞标、竞价、拍卖转让或者打包转让等方式进行处置不良 资产（包括不良债权），而且，资产管理公司将债权转让给一般的企业法人，在法 律上不存在障碍。一般企业法人的经营范围虽不包
4、含信用业务，但作为合格的从 事经营活动的主体，仍然可以受让债权。值得注意的是在债权受让方是否当然地 取得计收利息的权利问题上，目前仍存在争议。那么，对于商业银行来说，其能 否将不良债权转让给不具有金融业务资格的企业法人吗?目前业界对此持有两种不同意见：第一种意见认为，商业银行可以将其不良债权转让给非金融机构。商业银行 所享有的不良债权亦是普通的债权，应当适用合同法关于债权转让的规定。 合同法第79 条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人， 但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让，例如当事人基于信任关 系而订立的委托合同、雇用合同及赠与合同等;（二）按照当事人约定不得
5、转让; 只要当事人的约定是真实的意思表示，且不违反法律禁止性规定，该等约定应当 有效。 （三）依照法律规定不得转让。商业银行将其不良债权转让给非金融机构 的，目前尚没有法律或者行政法规对此做出明确的禁止性规定。因此，只要商业 银行不良债权的转让不在上述禁止转让的情形之列，即应当认定转让行为有效。 即便中国人民银行对此作出了相关的规定，由于其不属于法律、行政法规的范畴， 也不应影响转让行为的效力。另一种意见认为，银行将债权转让给非金融机构存在如下法律障碍：第一，关于受让方主体资格。金融业是一种特许行业，放贷收息是经营贷款 业务金融机构的一项特许权利。因此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具 有
6、贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给 非金融机构。与此相关的法律规定有：金融机构管理规定中国人民银行对金 融机构实行许可证制度。对具有法人资格的金融机构颁发金融机构法人许可 证，对不具备法人资格的金融机构颁发金融机构营业许可证。未取得许可 证者，一律不得经营金融业务。金融业务是指存款、贷款、结算、保险、信托、 金融租赁、票据贴现、融资担保、外汇买卖、金融期货、有价证券代理发行和交 易，以及经中国人民银行认定的其他金融业务。银行业监督管理法第十九条 规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行 业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”
7、。贷款通则第二十一条规 定，“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的 金融机构法人许可证或金融机构营业许可证，并经工商行政管理部门核 准登记”。上述规定均明确指出，贷款等金融业务只能由具有特许资格的金融机 构来经营，其他任何单位或者个人不得从事相关业务。如商业银行将不良债权转 让给非金融机构的，该受让方因不具有金融业务资格，违反了国家的法律的强制 性规定，而导致债权转让行为无效。第二，可能构成企业间借贷。如果商业银行将其持有的不良债权转让给非金 融机构，则受让债权的企业成为新的债权人，对原借款人享有债权，原来贷款合 同的主体将变更为非金融机构，将构成企业间借贷。最高人
8、民法院关于对企业 借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复中指出，企业借贷合 同违反有关金融法规，属无效合同。如果认定商业银行与非金融机构的债权转让 合同有效，将与“非金融企业之间不得借贷”的规定相悖。由此导致银行向其他 非金融企业转让债权的合同无效。第三，不良债权转让的定价问题。不良债权的定价问题属于世界性难题，目 前尚未有国际公认的定价标准和程序，不良债权定价已成为不良资产处置中的最 大困难。况且，贷款通则规定，除国务院决定外，任何单位和个人无权决定 停息、减息、缓息和免息;未经国务院批准，贷款人不得豁免贷款。而既然是不 良债权的转让，通常是回收有困难的债权，不管是作为转让方的债
9、权银行，还是 作为受让方的企业，均希望采取打折的方式进行，按照账面价值转让不良债权几 乎是不可能的。而在贷款通则如此严格的禁令之前，以市场化方式转让不良 债权的道路是行不通的。第四，核销方面的障碍。财政部发布的金融企业呆帐准备提取及呆账核销 管理办法规定，金融企业经采取所有可能的措施和必要的程序之后，符合下列 条件之一的债权方可认定为呆帐：（一）借款人和担保人依法宣告破产、关闭、解 散并终止法人资格的;（二）借款人死亡;（三）借款人遭受重大自然灾害或者意外事故;（四）借款人和担保人已完全停止经营活动、终止法人资格的;（五）借款人触 犯刑律，受到制裁，财产不足归还债务又无其它债务承担者的;（六）
10、经法院对借 款人、担保人强制执行、裁定执行终结的;（七）金融企业对抵债资产小于贷款本 息差额的部分;（八）因开立信用证、办理银行承兑汇票发生的垫款;（九）经国务院 专案批准核销的债权。由于财政部规定了严格的贷款核销条件，对除此之外的贷 款损失，将导致无法核销的结果，因此，也在客观上限制了银行的不良债权转让 操作。第五，关于银行债权转让的国有资产流失问题。既然是不良债权转让，那么 债权资产的实际收回率就不可能达到 100%，但是另一方面，在转让过程中，确 实存在国有资产流失的现象。有的债权受让人以相当于不良债权百分之几、甚至 更为低廉的价格购买不良债权，然后向债务人主张全额债权，成为另一种“一案
11、 暴富者”。国家国有资产管理局关于国有资产流失查处工作若干问题的通知 规定：“ 在进行国有资产产权转让时，违反国家规定或超越法定权限，将 国有资产低价出让或无偿转让给非全民单位或者个人，造成国有资产权益损失 的”，属于国有资产流失行为，将受到国有资产管理部门的查处。如果商业银行 进行债权转让的，将涉及到债权转让给非国有企业的国有资产流失问题。最高人 民法院于 2005 年 3 月16 日发布了关于在民事审判和执行工作中依法保护金融 债权防止国有资产流失问题的通知，把依法保护金融债权，防止国有资产流失 提到一定高度，而且对当前审理和执行涉及金融不良债权案件中出现的新情况、 新问题提出了明确的要求
12、。在不良债权转让过程中，可能面临国有资产流失的风 险。综上所述，笔者认为商业银行将不良债权转让给非金融机构仍然面临着诸多 障碍和政策限制，除政府相关部门特殊批准的情形外，商业银行不应与非金融机 构进行不良债权的转让，即使进行了不良债权转让的，该转让行为应属无效。中 国银监会公布的贷款通则（征求意见稿，尚未实施）第六十四条规定：“贷款 受让方必须是经国务院银行业监督管理机构批准可以从事贷款业务的金融机构。 除此之外的贷款转让，必须经国务院银行业监督管理机构批准。”1998 年亚洲金融危机之后，中国政府意识到国内银行业存在的巨量不良贷 款，已经成为中国经济发展的重大障碍，采取多种措施降低不良贷款总
13、量和不良 贷款比例，根据中国银监会网站公布的数据显示，我国连续三年实现了商业银行 不良贷款余额和比例的双下降。到 2005 年末，我国商业银行整体不良贷款 率首次下降到一位数，实现了历史性突破，争取在两年左右的时间内，使所有股 份制商业银行的不良贷款比例降至 5%以下。尽管商业银行在不良贷款的处置方 面取得了巨大的成绩，但是，未来任务仍十分艰巨。随着金融不良债权处置工作 进入攻坚阶段和处置难度的加大，处置方式的多元化是发展的必然趋势。借鉴国 外处置不良资产的成功经验，成立专门机构，剥离不良债权，将好坏资产分离经 营与折价出售，可以大大提高资产处置的效率，最大限度地回收不良债权，降低 处置成本。因此，建议允许商业银行设立资产管理公司或者委托社会中介机构处 置不良债权，并且在商业银行内部风险控制水平得到监管部门认可的情形下，赋 予商业银行对不良债权折价处置的权利;在对商业银行资产损失的核销条件上给 予一定程度的放开，根据商业银行的实际需要规定核销条件。建议按照公平、公 开的原则以拍卖、竞价或者打包出售等方式转让不良债权，便于提高处置效率和 处置质量。通过上述措施，以最终达到化解商业银行不良债权风险，降低资产损 失的目的。
