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1、地方立法中或然性问题及其对策探究(1) 内容提要 当前我国地方立法中的首要问题已不是数量问题，而是质量问题。为提高地方立法质量，理论界和实务界普遍认为，地方立法应赋予公民立法动议权、依靠专家学者或其他社会组织起草法案、广泛开展立法听证等民主立法形式，但值得注意的是这些措施并非必然能提高地方立法质量，有效地解决现行地方立法中存在的问题。相反，如果不事先考察其实施的条件或不确定因素，没有完善制度支撑，其作用不仅难以彰显，可能适得其反，产生消极后果。因此，地方立法创新，采取新举措，应该注意和避免其存在的或然性问题。另外，现行地方立法中法案表决制度貌似科学合理，实则存在致命缺陷，惟有采取记名公开表决的
2、方式才能凸显代议制之精神。关键词 地方立法民主立法或然性一、问题的提出衡诸我国20多年的地方立法实践，可谓成绩斐然、立法成果丰硕，为我国经济、民主和法制建设作出了重大贡献。但是地方立法中存在的问题也十分突出，其产生的负效应也日益凸显。其中立法质量问题已成为地方立法良性发展的瓶颈。正是如此，近年来，从中央到地方，从实务界到理论界对如何加强地方立法工作，提高地方立法质量的问题予以前所未有的关注和讨论。比较倾向性地意见认为：行政及行业部门对草案的垄断、立法观念落后、立法欠民主、不科学以及立法人员的素质不高等问题是影响地方立法质量的主要原因。基于此，提出惟有逐步减少或杜绝行政部门和行业启动立法和起草法
3、律文本的做法，多依靠专家学者和代表公共利益的人士参与立法起草，开展民主立法，即实行“开门立法”，加强和提高立法人员的素质、立法创新等才是解决问题之道。毋庸置疑，这些分析和见解不乏真知灼见。但令人遗憾的是，我们似乎更善于提宏观性对策或原则性的要求，却忽视或很少考虑其付诸实施的条件、如何实施及可能产生的效果等，最后不免流于空洞或说教。为了论证的方便，笔者将一些有可能但不一定能产生好的效果的问题称为或然性问题，也许这种提法并不科学。鉴于上述问题主要集中反映在立法过程中的法案的提出、审议和表决三个环节上。本文仅就三个环节中的某些或然性问题进行探讨，以期引起实务界和理论界的重视。二、地方立法中或然性问题
4、的若干表现（一）法案提出中的或然性问题长期以来，基于行政管理的需要等多种原因而形成的大多数法案由政府和行业部门动议的做法可谓积重难返，倍受诟病。据有关估计，近来年，80%左右的地方性法规案是由同级政府提出并由相关业务部门具体起草的182。行政和行业部门利用立法扩权、强化部门或行业利益以及所暴露的法律工具主义色彩等弊端，遭到学界和实务界的口诛笔伐。正如马怀德教授所说，部门利益和行业渗透到中国立法的各个环节，已经成了中国立法不能承受之重。为遏制这种趋势的蔓延，代表性的观点认为：应推行“立法回避”制度，赋予公民立法动议权，向社会公开征集立法项目，广泛地征求社会各界的意见；要更多的依靠专家学者参与立法
5、起草或委托律师事务所等社会组织起草。那么，这些建议能否付诸实施以及实施后是否一定就能达到预期的效果呢？笔者谨选取上述具有普遍性的观点予以分析。1公民动议赋予公民对地方立法的动议权，让公民参与法律草案的起草。这种参与可以弥补立法者信息不足之缺陷，有益于立法者发现问题，并使其立法更为合理可行。是集中民智，体现民意的重大举措，其意义和作用是不言而喻的。但事实上，公民提前参与立法面临着许多现实的困境。如果没有相应的经济、文化和政治条件作支撑，恐怕这些只能是一种美好的愿望。首先是人性的使然。正如亚里士多德所言：凡是属于多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物，人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事物；对于
6、公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。人们要是认为某一事物已有别人在执管，他就不再去注意了，在他自己想来，这不是对那一事物特别疏忽。立法无疑属于一种公共事物，由于其专属立法机关行使，如果不涉及到直接利益，人们往往很少去关注的。其次，由于经济条件的制约。我国经济并不发达，对大多数人来说，谋求一定的物质生活条件是主要的，参与立法对他们来说实在是比较遥远的事，他们根本无暇顾及也没有能力顾及。再次，我国政治制度不完善使人们对政治产生一种无力感和冷漠的心理，如宪法意义上的神圣一票对于绝大多数选民来说，只是在一张有名字的票上画圈或打叉而已。另外，公民文化的缺失与市民文化的不健全也是制约
7、人们主动积极参与立法的重要因素4168-175。如果不考虑上述因素，单纯地提出诸如此类的口号似的对策是毫无意义的。事实表明，公民主动参与立法规划和提出法案的事例微乎其微，甚至可以说尚无先例。如根据上海市人大的统计，在1998-2002年立法规划申报项目时，共有65个单位提出申报，其中政府部门占87.7%，人大部门占7.7%，社会团体占4.6%。在编制计划时，政府申报的占90%以上5。从总体来说，其他地方的情形大抵相埒。另外，倘若公民人人都有参与的热情，立法者将会面临浩如烟海的立法动议，不堪重负，无所适从。2专家学者或其他组织草拟法案鉴于行政和行业部门起草法案所产生的种种流弊，学界强烈呼吁要重视
8、和发挥专家学者的作用，要更多地依靠专家学者参与立法起草或委托他们起草。专家学者参与立法的作用和意义是无庸讳言的，但由此产生的问题也很明显。我们姑且不谈立法部门有可能把专家学者作为民主立法的装饰品或工具化的情形，如有“利”则取、无“利”则去。就专家学者起草法案本身而言，可能存在如下问题：（1）过多依靠地专家学者，容易养成立法机关人员的依赖和怠惰的习惯，弃职放权，把一些本不应该由专家起草的法案交给专家起草，进而导致少数人的垄断。（2）专家学者不是天使，一方面，有的可能借助学术权威独断其行；有的可能难以抵制诱惑，被某些利益集团的操纵，成为其代言人；另一方面，我国学者受政府制约的方面太多，难有发挥大作
9、用的空间。如能否拿到“纵向课题”和获得政府奖项就是套在学者头上的“枷锁”，对有的学者而言，如果能拿到这些立法课题，自当是感激不尽，小心迎奉，按领导旨意办自不在话下。（3）对社会现实的关注和了解程度不够，极有可能“闭门造车”或“纸上谈兵”。我国多数学者习惯于深藏书斋潜心苦读，紧密联系实际从事研究的并不多见。而现代立法是极具有政治性、社会性、专业性、实践性和技术性的活动，也是一项发现、揭示和表述规律的活动。正如马克思指出:“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是制造法律，不是发明法律，而仅仅是表述法律。如果一个立法者用自己的意想来代替事情的本质(法的本质就是人民意志和利益的体现)，那么我们应该
10、责备他极任性”6。萨维尼认为：“法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学职是之故，法律完全是由沉潜于内、莫无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”7。由此可见，仅有专业知识是远远不够的。因而，其所制定出来的法律可能虽美却脱离实际，语言虽美却不为需要遵守的绝大多数百姓所能读懂。4131（4）经费和其他相关条件的制约，使得专家学者难以较好地完成该项工作。如果没有足够的经费支撑，实证调研工作就很难顺利进行，法案质量的就难有保障。目前，除了少数发达地区外，大部分地区的立法经费的投入可谓捉襟见肘，例如，据有关资料报道，贵阳市每制定一个法规的预算为15000元，修订一个法规定预
11、算为8000元8。最后能拨给专家学者的经费可谓杯水车薪，立法调研可能大打折扣，法案的质量也就可想而知了。另外，委托律师事务所等社会组织起草法案同样存在类似的问题，并且从我国目前律师整体水平来看，无论在专业方面还是在理论方面水准都不高，其起草的法案质量恐怕更难有保障。值得说明的是，笔者并非为行政或行业部门起草法案进行呐喊，也并非反对专家学者起草法案。从某种意义上讲，由专家学者草拟法案更能保证法案的质量。只是我们在发现问题之后，寻求解决方案之时，应该同时要思考该方案的可能产生的负面影响，防止陷入另一个误区。（二）法案审议过程中的或然性问题我国立法法对法案的审议程序作了较为严格的规定，为保证法案审议
12、的质量，明确规定立法机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。其中，立法听证备受地方立法机关所推崇，被认为是确保法案的审议质量和推进民主立法的主要手段。我们并不否认少数地区的立法听证取得了非常好的效果，而且，西方发达国家也有成功的范例。但是如果我们冷静地分析会发现，西方发达国家立法听证活动的成功是建立在其有成熟的政治文化理念和比较完善健全的民主制度基础上，而我们的成功则具有较大的偶然性。正如有的学者指出：不可否认的是，现阶段我国的立法听证实践尚处于试验性的起步阶段，许多地方举行的立法听证活动被认为象征意义超过了其实际意义，因而主要被视为政治性的演示活动。9由于
13、我国尚无统一的，明确规范立法听证的法律依据，许多地方也没有通过立法作出具体、详尽的规定。地方立法听证面临着许多亟需解决的问题，主要表现在如下几个方面：1听证安排的随意性。对于哪些法案必需听证，哪些法案可以听证，哪些法案不需要听证，绝大多数地方立法机关并没有明确的原则和规则可言。是否进行听证，往往取决于立法或政府部门有关领导的态度，或者为完成列入年度工作计划中的听证任务而临时的抽取几个法案进行听证，随意性很大。2听证人员遴选的主观性。根据大多数地区的做法，对听证人员的遴选一般可归为三种，即发布听证会通告，自愿报名；邀请参加；指定参加。事实上在一些地方，即便是直接关系老百姓切身利益的立法项目，即便做了大量的宣传鼓动，普通公民踊跃报名主动参加立法听证的情景并未出现；甚至为了顺利“做”完听证会，组织者还要在下面做许多的动员和安排10。即使是报名很踊跃，最终确定哪些人参加听证还是由主办者根据自己的意志说了算，往往在很大程度上是走过场。不管上述哪种遴选形式，主办方都可以根据自己的需要选择“合适”的人选，从而达到控制听证效果的目的。共2页: 1论文出处(作者):
