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1、从国际法看我国新商标法对未注册驰名商标的保护摘要：结合国际公约、外国立法例和我国的实践，分析我国新商标法第13条第伢1款关于未注册驰名商标的楣保护所适用的主体和客体的择范围，认为这一规定将突破速我国传统商标法的商标权取蒲得原则和商标的地域性观念，对商标立法和司法保护影模响深远。关键词：国际法；新商标法；未注册驰名商标萏我国新商标法第13条第1款明确规定了对未注册驰槠名商标的保护，这一规定体现了商标国际保护体制的痞要求，符合国际上许多国家堙商标保护的潮流，反映了当刁今经济全球化和信息化现实斧；同时，这也将改变我国商陇标法制和商标立法的传统，丰富商标地域性的内涵，对彡商标立法和未注册商标的司法保护
2、影响深远。但该款关莳于权利主体和商标的范围并蜱不明确，本文将结合国际公裎约的规定、外国立法例和我蜿国的实践进行分析。一、卅对未注册驰名商标保护的国臆际法渊源和影响未注册驰名商标是驰名商标的重要组祓成部分，其特别保护体现在娥1883年保护工业产权疗巴黎公约和TRIPS协纵议之中，是商标国际保护制弥度的重要内容。巴黎公约喵对未注册驰名商标保护的规定。对未注册驰名商标的保观护可以追溯到巴黎公约孩第6条之二关于驰名商标保护的规定中。该条规定：“腽本联盟各国承诺，如本国法锴律允许，应依职权，或依有颀关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为锘在该国已经属于有权享受本命公约利益的人所有而驰名、温并且
3、用于相同或类似商品的渊商标构成复制、仿制或翻译之，易于产生混淆的商标，拒冢绝或取消注册，并禁止使用摅。这些规定，在商标的主要蓐部分构成对上述驰名商标的敦复制或仿制，易于产生混淆茇时，也应适用。”本条是由1925年海牙修订会议订角入本公约的，1934年的箐伦敦修订会议和1958年的里斯本修订会议作了修改礅。从本条规定中，我们可以得出以下两点。第一，享之受本条利益的主体是可以享悖受本巴黎公约利益的人。首锴先，根据公约第2条关于“鲭国民待遇”的规定，有权享受本公约利益的人是本联盟悦任何国家的国民。对此，该条规定：本联盟任何国家的财国民，在保护工业产权方面，在本联盟所有其他国家内应享有各该国法律现在授
4、予鹊或今后可能授予各该国国民乔的各种利益：一切都不应损阉害本公约特别规定的权利。其次，根据公约第3条的规禾定，本联盟以外各国的国民税，在本联盟一个国家的领土流内设有住所或有真实和有效卯的工商业营业所的，应享有与本联盟国家国民同样的待奖遇，这也是所谓的“同国民钮待遇原则”。其三，作为公约受益人的国民既包括自然诰人也包括法人，与公约关于缓商标权主体的范围是一致的伥。第二，关于未注册驰名商摊标的范围。对驰名商标给予特别保护的前提之一是该被请求保护的商标在被请求保钐护国驰名。根据公约的规定怏，这种商标可以包括：一是已经在被请求保护国取得注册的驰名商标，二是未在被请求保护国注册但已实际使锉用中的驰名商标
5、，即仅仅是钻使用中的未注册驰名商标，三是既未在该被请求保护国借注册，亦未在被请求保护国使用，但是由于种种原因已揣在该国驰名的商标。对注册嗯驰名商标加以特别保护应该是不言自明的，对第二种虽鞍未注册但已驰名的商标，人郡们多持肯定态度，对第三种商标是否可以被认定为驰血名商标并享受特别保护则容钰易引起争论，因为这将涉及一国商标法所保护的商标的吸范围，以及关于商标取得的藕基本理论。根据巴黎公约1旋958年里斯本修订会议的跷情况，这个问题可由被请求讵保护国自由决定。会议上曾付拒绝一项提案，依照该项提橙案，为了获得某一国家对某攵一驰名商标的保护，并不要柒求在该国使用该商标。据此黎，成员国并无义务保护在其盒领
6、域内未曾使用的驰名商标眢，但它也可以予以保护。从里斯本会议的表决结果来看锇，大多数成员国采取了不予揪保护的立场。可见，成员我国有决定是否对未在该国使彻用的所谓驰名商标提供保护丞的自由。认为成员国应当对可享受公约利益的人在内国瘃已驰名的商标无条件地提供任特别保护的理解是对公约规电定的误解。TRIPS协议关于未注册驰名商标保护范围的规定。TRIPS协琏议继承和发展了巴黎公约馋关于驰名商标保护的规定幕，代表了当今驰名商标国际保护的最高标准。协议关于袼未注册驰名商标范围的规定墟主要体现在第16条的第2嗷款。该款规定：“确认某商莛标是否系驰名商标，应顾及猕有关公众对其知晓程度，包裳括在成员地域内因宣传该
7、商搂标而使公众知晓的程度。”根据上述规定，协议成员方穰在对驰名商标提供特别保护方面，应当考虑到由于宣传和信息的跨国界流动而致有连关商标在被请求给予特别保护成员地域内驰名的结果，包括“不以该驰名商标必须饰在认定地域内使用、且在使弘用中已获得相当知名度为前呋提条件。最极端的情况是该商标在该地域内根本没有实蝈际使用，只是通过大量的广告媒体宣传，达到相关公众的知晓程度，仍可以被认定腺为驰名商标。换句话说，对裴于驰名商标的认定基本条件，包括行业要求、地域要求奘，而没有使用要求。”也蹇就是说，可作为驰名商标保炫护的商标不需要以注册为前褶提，一个为可享受协议利益嚣的人所拥有的商标只要在被苻请求保护国驰名，不
8、管该商乡标是否在该国或是注册或使用或者两者都不是的情况下镖，都可以获得协议第16条珧关于驰名商标的特别保护。对此国外的学者认为，“对磙这一点应该结合巴黎公约1潜958年里斯本修订会议的漯结果来理解，换句话说，巴黎公约的成员国可以要求有骇关驰名商标必须是使用中的刈，TRIPS协议包括了一峡个更高的保护标准，尽管协蚧议第16条第2款没有明确一件被请求保护的标记在何藁处宣传过，问题可能产生于鹞在一个国家的附带宣传，人汽们可能会争论该款并不仅仅限于在某个特定国家内的宣传或促销，权利持有人更倾嗓向于认为在享受本条的保护仁时并不需要使用甚至包括宣硼传。”可见，协议明确并诌进一步扩大了应受特别保护铗的未注册
9、驰名商标的范围。砩公约和协议关于未注册驰嘁名商标范围的规定，对商标螋的国际和国内保护都将产生炝十分深远的影响。公约关于唛对使用中未注册驰名商标提萼供特别保护的规定，对普通经法系国家影响不大，因为它砍们在商标权的取得方式上奉鳅行的是使用取得原则，对实吱行注册取得原则的我国的影涫响则比较大，这将使我国在唁涉外商标保护中接受商标权拳的使用取得原则。在市场全刚球化的情况下，这种制度在邀客观上赋予上述外国驰名商标以国际效力，某种程度上淋打破了商标只具有地域性的绅传统观念，使驰名商标的国鄞际保护成了国内驰名商标保护的一种延伸，有利于国际裆著名商标的保护。这也是近嘿年来驰名商标的国际保护在整个商标的国际保护
10、制度中统始终非常突出的原因。协鸶议关于将对驰名商标的特殊烘保护，扩大适用于在内国既甓未注册亦未使用的未注册商标的规定，将对商标的地域綮性带来很大冲击，突破传统商标法认为商标具有“国别艳地域性”限制，从而在自然鱿权利的意义上，真正接受癸商标的“国际地域性”观念迷，即不以国界为标志而是以鼾商标影响的范围来确定有关汰商标的“地域性”。传统踏观念认为，商标具有严格的葑地域性，即根据一国法律产圜生的商标只在该国内有效，嵛离开了该特定的地域性范围，该商标将不再受到保护。摞如今，这种未注册驰名商标哩的国际地域性是以商标的声圬誉影响来确定的，包括超国界的地域性，即可以是无国夂界的地域性，由商标影响力觏所及的范
11、围来确定。总之，塍商标的地域性与一国的国界不再是等同的。以商标影响琰力所及的范围来确定商标的蝌效力的方式，与普通法关于柯未注册、但使用中的商标的效力以该商标的声誉所及来垒确定的情况有点相似。但所拊不同的是普通法的效力仅仅局限于一国之内即国内地域蘖性，而后者则是可以超出国嘧界的地域性。在这种情况下轻，驰名商标的效力范围尽管辇和该商标的影响力一致，但管并不是当然确定的。由于这吮种范围远没有以注册推定的方式那么明确，因此，把有肤关标记作为特定商标而主张茕权利的人应证明该标记已经翅被他作为商标使用和其影响汛力所及的范围，并最终由被嶙请求国的主管机关来确定。韫另外，未注册驰名商标的国踩际地域性，并不是指
12、该商标为原属国的商标法具有域外效慵力，被请求保护国是依据内坯国法对有关商标实施保护的妪，并没有适用外国法的义务馁。对国内法而言，对未在其滦境内使用的驰名商标提供特钸别的保护，事实上扩大了受该国商标法保护的商标的范惝围，也改变了在该国注册或者使用的商标才是国内商标的概念，使得部分既未在一国注册又未在该国使用的，八但却驰名的商标对该国来讲攉也具有商标的意义并予以保祖护。协议关于未注册驰名腓商标国际保护的规定符合当啼今商品经济的全球化和信息争时代的潮流。在把国民待遇雌制度作为商标国际保护体制刺核心的情况下，各国在商标昌保护方面普遍奉行严格的地傥域性，不承认外国商标在内国的效力并给予适当保护，佬影响了
13、企业以同一商标开展搛跨国经营的成果。巴黎公约勾第6条之五“按照原样”规猡则虽解决了同一商标的国际注册问题，但这种逐一注册婧的方式不但要受到多种限制丽而且非常不经济。相比之下，协议确立的不用注册即可倔获得保护的方式则具有明显霰的优点，能在一定程度上弥补目前商标国际注册马德里塄体制的不足，如商标权人不枢必履行在被请求保护国使用商标的义务，也不必象注册薯商标权人那样缴纳商标注册箬费和续展费。实际上，随着氚市场经济的全球化和信息化侏的发展，一件标记很可能在有关国家拟作为商标使用或真注册之前已经在该有关国家湄被视为是商标并且已经驰名詹了，应该说，该标记在该国内已经被作为商标接受了，应该为这些标记提供商标
14、保嗦护，否则，放任对这些标记的混淆不但危害内国消费者蚋，而且将影响正常的国际贸收易。二、各国商标法对未敷注册商标保护的规定在上珍述国际保护体制的影响下，葳许多国家的商标法都包含了癞对未注册驰名商标的保护。1992年法国知识产权讵法典第711-4条把公约范围内的驰名商标视为在闩先权的一种。该条规定：“隐侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：1、漆在先注册商标或保护工业产逊权巴黎公约第6条之二所称菁的驰名商标”1994顼年10月31日英国商标法第56条专门规定了对巴黎公约第6条之二所涉及藏的关于驰名商标的特别保护翥，并构成1994年新的英冥国商标法的重要内容之一。潮该条规定：“本法中，依据哳
15、巴黎公约有权享有作为驰名炷商标的商标是指在英国驰名筹的、以下人员拥有的商标：郡成员国的国民；或在成员国有住所，或在成员国设有真实有效的工商业营业所的，路而不论该人在英国是否经营闾商业或是有声誉。这样的商荏标所有人的概念也应相应地崾解释。在相同或类似商品或润服务上，一商标与驰名商标璧或其主体相同或近似的，如果该商标的使用可能造成混温淆的，那么，依据巴黎公约凸享有驰名商标保护的商标所劲有人有权依禁令限制该商标在英国的使用。这种权利必砑须符合第48条的规定。第丙款中的任何内容不得影响在篆本条实施之前就已开始使用脾的某一商标的善意的连续使荏用。”本条规定甚至背离痃英国法传统上关于仿冒之诉堍的理论。按照
16、该理论，仿冒逸之诉成立的前提之一是被仿执冒商标必须在英国全境或者闱当地享有足够的声誉或商誉孵。本条对驰名商标的保护的确并不要求它的所有人是否在英国经营商业或者是否繇有声誉为前提。1992年擘12月31日生效的意大笾利商标法第17条规定：浒依据巴黎公约第6条之祗二属于驰名商标的标识，应跪被视为已为人所知，该标识勰即不再具有新颖性，不可注册为商标。日本现行商标法超对著名商标认定的地域标准袭有所改变，规定在日本或其抡他国家驰名的商标均可认定腾为驰名商标。11可见，对蘅未注册驰名商标提供广泛的镶保护已经成了国际性潮流。悝三、我国法律及实践中确青定的未注册驰名商标的范围此80年代初期，在我国参蚍加巴黎公约之前，商标局就萃已在商标注册审查中注意到对外国驰名商标的保护。例贿如，1984年6月，商标视局在接受美国杜邦公司的“萸
