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1、国有土地使用权流转实务河北新业律师事务所 张霄云一、土地基础知识国有土地使用权的流转在当前的市场里，它会处于法律扶持上慢慢弱化的一个程度。（一）土地所有制形式我们国家说社会主义公有制，土地的公有制形式，公就公在了“AB制”。就是国家的土地所有权，我们把它归属于A和B两个主体。第一个主体是国家所有，第二个主体是集体所有。用这样形象的比喻，我们把它叫做AB制共同构建了社会主义土地的公有制形式。国有土地所有权和集体土地所有权，在整个市场体系里面是完全不一样的。土地法难学难操作，就难在了它的土地所有制形式是AB制模式，是公有制形式。很多律师只知道划拨土地使用权和出让土地使用权，看见了中国石化和中国石油
2、的授权经营的土地使用权，就不知道它是什么。国有土地通过五种方式去取得，但是我们的集体土地通过占用审批这一种方式去取得。（二）关于土地市场流转1.土地市场简介经常会有一些农村的当事人或者是地方的官员说买了50亩地，这种概念首先就有一个非常错误的症结，那就是我国的土地是严禁买卖的。任何土地权利如果没有法律的依据去取得和流转，都是非法的。土地的两级市场，这个概念这几年谈得很少了。土地分一级市场和二级市场非常有必要。以西宁市为例，西宁市人民政府可以通过划拨、出让、出租、作价入股、授权经营投资这五种资源配置方式，把土地资源配置给社会主体，这个过程就叫土地的一级市场。一级市场它的最大的特点是什么？是市县人
3、民政府。市县人民政府，即政府作为土地的供给方，把土地资源通过这五种方式配置给不同的社会主体，这个过程就叫做一级市场。政府把资源配置给不同的社会主体，而这些主体当然就成了土地使用权人。这些土地使用权人再行处置土地使用资源的时候，这叫二级市场。所以说二级市场它的特点，就是土地使用权人来处置土地。政府把土地划拨给一个土地使用权人，叫划拨。那么土地使用权将划拨土地使用权进行再行处置的时候，基本上都属于转让。出让的土地使用权由土地使用权再行处置的时候，它也叫出让土地使用权的转让。2.出租土地使用权通过政府出租的方式，也可以获得国有土地使用权证，只是缴纳政府收益的方式不同，按分年缴纳。但是它的权能和出让土
4、地的权能是一样的，它既可以流转抵押，也可以互换。有些地方政府在招商引资的时候，招来的品牌企业可能短期内缴纳50年工业用地的出让金，资金压力太大。政府可以在短期内通过出租的方式，给他配置土地资源。待他资金流比较充裕的时候，再把它转化成出让地，这是可以的。但是出租的使用权在流转的时候，它叫租赁。所以说像政府通过这五种土地资源配置完了以后，它可以再行流向市场，而这个市场的特点就是土地使用权人的处置。3.征收、征用和收回征收，是把他人的物，变成我的物，或者是变成另外一个主体物，也就是说是物的所有权的变动。征用，是把他人所有的物临时拿过来使用，它临时性改变，是使用权的状态。收回，在房地产体系里，只有对土
5、地使用权才针对收回，比如说国有土地房屋征收补偿条例有这样一句话“征收范围内的房屋所包含范围的土地使用权，在房屋征收的时候，要一并收回”。是说把房屋的所有权从业主的手里征收为国家所有的时候，它相对应的土地使用权是收回的，因为它对应的是使用权。把农村集体土地的所有权征收为国家所有，它是一个所有权的变动。所以说在集体土地征收补偿的问题上，和国有土地房屋征收的补偿问题上，征收两个概念，是非常敏感的。征是依法强制性的，也就是农村集体土地征收为国家所有。它的内涵是什么？我们把农民集体成员所有的土地，通过依法强制的手段，强行转化为国家所有，就叫集体土地征收补偿和安置。（三）地价全地价、出让金总额、出让总地价
6、、全地价在行业不同的语境里面，它的内涵都是一样的。1.土地成本三种常见的直接成本：第一，我们把农村集体经济组织成员所有的土地，强行征为国家所有的时候，要给他一个对价补偿和安置，这个就叫直接成本。第二，三旧改造、棚户区改造、旧城改造、城中村改造等所有的这些改造，我们都要对原有的土地权利人和地上房屋的所有权人一个补偿和安置，那么这一部分钱我们都把它叫做直接成本。第三，有些土地纳入政府储备库的时候，是不需要进行拆迁补偿和安置这个过程的。我们把它叫做单一产权的土地，比如说学校、工厂。工厂可能在500亩地里面，他持有五个或者三个土地证，但是这五个或三个土地证上的权利人是一个。我们把它叫做单一产权。这些单
7、一产权可以走征收补偿程序，也可以单独的走收购储备补偿程序。那么收购储备的补偿价款就是土地取得的直接成本，这些地块通过征收补偿和安置，通过储备补偿，把它们通过这样一个路径，纳入政府的土地储备库，这个时候直接成本就完成了。纳入储备库以后，地方政府要做很多的工作。比如进行一级开发，比如这个地块离城市主城区比较远，它在城郊结合处。那么我们的市政管网配套，比较常见的是7通一平。这些市政配套在土地供给之前，市政府要做好包括道路、照明、绿化这些工作。甚至有些地方政府为了把地块卖出更好的价格，连小区里面的水井，包括道路和绿化都给做好。然后开发商拿到土地使用权的时候，招拍挂成交。或者成为竞买人的时候，你就直接按
8、照总评图，建主楼座就可以了。这个时候地方政府可以获得比较高的土地价款，开发商也可以在短期迅速回流资金。我们的项目在做之前，大部分地方政府很难在一级开发的过程当中，把前期工作做得这么好，但是不等于没有去做。所以在土地储备完了之后，还要安排一些人进行土地平整。这个平整的意义是很大。这就是土地成本。政府在土地储备的时候，直接成本和间接成本共同构成了土地成本。2.地价的有关问题划拨土地使用权有两个特点，一个是无偿，一个是无期限。土地使用权无偿取得，是说土地使用权人要向政府支付土地成本。把土地成本拿来之后，后面的部分你不需要去支付。这是其一。其二，中央政府、国土资源部以及财政部，在07年前后联合出了很多
9、关于地价管理的文件。100号文以及财综68号文中谈到两个很特殊的概念禁止土地零地价出让、负地价出让。零地价出让是，假如你等于成本出让这宗地，你就是违法的。假如你低于成本出让这宗地，那你就更是违法的。但是这种情况依然在一些项目上会出现。那些项目一定是政府主导的，或者是政府投资的，政府招商引资的一些大项目。比如说市重点、省重点的项目。他会去碰这个红线，但是会有很多技术手段去把它完善出来，你在文献里面是看不到的。但是在政府招商引资里面，现在全国律协和各地律协正在强力推进律师服务政府，那么律师服务政府里面最强劲的一个服务产品，就是帮助政府拟定一个非常好的，能够把这个投资商拉过来的优惠政策，带有很强的优
10、惠政策的一个协议。甚至地方政府会以红头文件，规范性文件的方式，设定一些优惠政策进行招商引资。其实各地招商引资最大的支撑点，一定在地价上。在土地出让的时候，我们还遇到一个问题。比如说建筑密度很高的老城区，建筑密度如此之高的地段，它的拆迁的地价是很高的，这种地块怎么出让？两个办法，第一个我们强行拆迁压低成本，你花了900万的成本，我只给你认定750万，这样800万才能出让。第二个办法，既然拆迁成本到了900万你还想做，说明有钱赚。虽然说评估的地价是800万，我就在成本价900万的基础上，我再给你加50万出让。这是各地比较常用的做法。一千万一亩的地价，政府取得这块地，储备出让之前的成本价是700万。
11、那么剩余的300万有一个非常专业的概念，叫政府收益。这一千万的地价里，有300万是政府收益。但是政府赚的这笔钱里面，会有很多的专门政策，把这笔钱给肢解的所剩无几。是用什么来肢解呢？那就是我们现在看到的扣除的各种资金。我们当前全国各地比较普遍的是八项资金。这八项资金大概占全地价的30%左右，基本上就把政府收益给吃光了。如果300万里面，我们大概划出去260万是政府各项资金，那么剩余40万叫做政府纯收益或净收益。所以从法律规则、制度设计来讲，政府能够有权利返还的是净收益，或纯收益。有的地方政府在招商引资协议里说可以把政府收益返还回去，那国家所设定的这八项资金提取，你从何而来？显然有些地方政府的招商
12、引资政策它是没有可行性的。其二，有些地方政府说盆里不找，盆外找。这种情况下，比较明显的是我们各地城中村改造。在城中村改造的时候，我们都会有一些政府收益，和政府纯收益的返还政策，在这里面我们看到的应当是政府纯收益。政府正式以红头文件，规范性文件外划出来的政策，一般的情况下它是不便于突破100号文，或者是68号文件的。3.划拨土地使用权出让金的补交第一，划拨土地使用权的权益价国土资源部在07年出了两个规范，一个叫招拍挂规范，一个叫协议出让规范，其中谈到了划拨土地使用权的权益价。它说划拨土地使用权的房地产转让的时候，要对它的权益价进行评估。第二，划拨土地使用权的两个阶段：第一阶段非常类同于地价的分段
13、。既然划拨土地使用权缴纳成本价，它只是不交政府收益，所以它叫无偿取得。那在划拨土地使用权的规则里面，我们会有一个不成文的的规则，就是把一宗划拨土地使用权的60%权益，认定给土地权利人。把其中40%的权益，认定属于政府所有。所以划拨土地使用权在转让的时候，补交40%的出让金，它就成了出让的土地使用权。第二阶段，划拨土地使用权。进行收购储备补偿的时候，我给你60%的地价款，这块地就归国家所有。所以在这里有一个权益分配比例是6和4。到目前为止按照我们的协议出让规范的要求，是划拨土地使用权要走向有形市场，通过公开竞价的方式来确定40%出让金的缴纳数额。但是各地这种情况其实都在流于形式，而实操当中这样做
14、的并不多。现在普遍的操作手法，就是按照土地的市场评估价，支付40%就可以了。这样的业务其实不很多了，因为划拨土地使用权，房地产转让之后，由投资商继续做项目的可能性已经几乎没有了。所以划拨土地使用权到目前为止它流转的方式，基本上被储备制度给切断了。二、划拨土地使用权的流转（一）划拨土地使用权的几个问题如果大家认真研读过房地产法，土地的管理是靠土地法来完成的，土地法是一部很好的管理法。但是土地的市场化流转，主要是靠房地产法的出让划拨这几章。然后还有1990年5月19日的55号令，国有土地使用权出让和转让暂行条例。划拨土地使用权在房地产法里讲得很清楚，必须在土地使用者缴纳了补偿安置等费用后，然后无偿
15、交给他使用。我们切记在这里的无偿，只是不支付政府收益。支付了土地取得成本以后，不支付政府收益，它就是零地价，就是无偿取得。1.必须是国有土地集体土地到目前为止也有一个叫做准国有土地的供地方式，那就是农村集体建设用地的流转。全国尤其在芜湖，搞了很多年集体建设用地的流转，我们把它叫做准出让，或者叫准划拨程序。我们在下一站，要让农民的土地不经过征收程序，直接进入市场进行流转，它和我们国有土地的权能是一样的。比如说出让，它也有一个出让70年，50年，40年的土地使用证，划拨都可以。农村集体建设用地的流转，是将来我们律师在农村房地产市场里一个非常看好的产品。那么在我们现有的土地制度里面，它首先必须是国有土地，包括国有农场。2.划拨的主体必须是市县人民政府3.要经过批准55号令说划拨土地使用权的取得和划拨土地使用权的转让、抵押和出租，都需要批准。国土资源部曾出台了一个规定，划拨土地使用权抵押都必须经过政府审批，不审批就是无效的。后来国土资源部为了配合人民银行，出台了一个补充说明，凡是取得抵押权证书的视为政府审批。实质上在法律制度设计里，划拨土地使用权的所有取得和流转必须经过政府审批的。因为划拨土地使用权有一个非常强烈的特点，那就是社会公益性和福利性，有点类似于我们的宅基地。那这种公益性和福利性，就使
