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1、建设工程常见法律风险分析及协议评审要点一、 协议无效的风险1、协议无效的法律规定（1）协议法的概括规定（一）欺诈、胁迫、恶意串通，损害国家、集体、第三人或社会公共利益的；（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解的为可撤消协议）（二）以合法形式掩盖非法目的的；（二）违反法律、行政法规的强制性规定的；（2）司法解释对建设工程施工协议无效的具体规定（一）无资质或超越资质等级的；（二）借用资质的；（三）应进行招标而未招标或者中标无效的；（四）承包人非法转包的；（五）承包人违法分包的；（3）超越资质等级范围的特殊解决合用补正规则；（4）协议无效的判断标准效力性强制性规定2、协议无效的法律后果（1）协议法规定：（
2、一）无效或被撤消的协议自始无法律约束力；（二）有关解决争议方法的条款仍然有效。例如约定仲裁、约定管辖等。（2）建设工程协议无效的特殊解决：（一）折价补偿原则：A:验收合格的（涉及修复后合格）：参照协议约定支付价款；B:验收不合格的：不支付价款。（二）处罚：法院有权没收非法所得（利润、管理费、挂靠费等），建设部门可减少资质、撤消资质等处罚；（3）实际施工人问题在建设工程施工领域存在大量非法转包和违法分包的背景下，为了保护施工人特别是农民工的权益，为弱势群体提供有效的救济手段，实际施工人在一定条件下可以以发包人为被告。所有的承包协议无效后，也许导致诉讼关系发生变化。A:第一手协议有效：应按协议相对
3、性原则有序诉讼；B:第一手协议与下手的所有转包协议均无效，则合用协议相对性弱化原则；3、招标规定（1）招投标法规定，下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及设备、材料等的采购必须招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;(二)所有或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。（2）工程建设项目招标范围和规模标准规定规定了以上三类建设项目的具体范围；（3）应招标的协议额度：（一）施工单项协议估算价在200万元人民币以上的；（二）设备、材料等货品的采购，单项协议估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等
4、，单项协议估算价在50万元人民币以上的（四）单项协议估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。（4）邀请招标与可不招标的规定：详见招投标法4、黑白协议问题最高院关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工协议与通过备案的中标协议实质性内容不一致的，应当以备案的中标协议作为结算工程价款的根据。施工协议签订后，双方以补充协议的方式对中标的协议价款进行调整，假如当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表达，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，规定认定补充协议无效，这时如何拟定协议价款
5、？或单方让利承诺是否有效？司法解释规定，中标协议备案后，当事人不得就协议中实质性内容另行约定，应以中标协议为准。当然，这并不是说协议签订后就不能变更了，按协议法的规定，协议签订后当然可以变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才干作为依据。因此，履约过程中如要签订与中标协议实质性内容发生变更的补充协议的关键是要有法定的变更事由并同样办理备案手续。二、银行保函涉及的风险1、提供银行保函应注意的风险（1）保函的生效条件：保函具有独立性，不受基础协议的影响。建议保函在建设工程施工协议生效或收到业主预付款后生效；（2）有关排除禁令的表述：见索即付，无条件支付2、接受
6、银行保函应注意的风险（1）辨认保函中的软条款：向银行索赔前应向承包方（分包方）提交违约告知，并由其签字确认。一般银行不乐意出具此类保函；（2）保函的有效期：3、具有反担保性质的银行保函与履约保函的区别当业重规定总承包商提交保函时，总承包商可规定分包商委托银行开具受益人为业主提供保函的银行的保函，即反担保保函。总承包商 主债权关系 业主分包关系 履约担保银行分包商 反担保银行 分包商三、固定总价及审计定价的风险1、商业风险情势变更不可抗力；2、情势变更的法律规定（1）情势变更的法律依据：A:关于合用若干问题的解释（二）B:关于当前形势下做好民商事审判纠纷的指导意见(2)审慎合用情势变更原则，合理
7、调整双方利益关系；A:高风险高收益不合用;B:石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼，长期以来价格波动较大的大宗商品标的物审慎合用;C:侧重保护守约一方的原则；D:严格的内部审核程序；(3)合用情势变更原则审判的内部审核：个案合用情势变更的，由高院审核，情况特殊的，最高院审核；3、工程协议价款调整（1）法院：严格的内部审核程序，决定了法院在认定情势变更的审慎态度；（2）仲裁：仲裁机构合用情势变更原则的灵活性较大（3）在一下情形下易于得到支持：A:全国范围内或项目所在地的原材料价格巨大波动的信息；B:项目所在地建设主管部门发布的建设工程价格调整意见；C:工程建设过程中协议当事方就工程原材料价格变化引
8、起的成本增长的协调意见等；D:协议约定：工程原材料价格波动超过风险范围，可以调整协议价格；4、审计定价的风险（1）协议定价依据第三方审定的概预算；（2）协议结算依据第三方或上级单位的结算审计；5、发包人对竣工结算文献不予答复的法律后果（1）协议约定默许条款的，从协议约定；（2）协议没有约定的，不能简朴地推论为默许；A:行政规范：建筑工程施工发包与承包计价管理办法28天内不答复视为默许；B:审判指引：关于发包人收到承包人竣工结算文献后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文献的复函:不可简朴推定6、支付风险（1）业主支付前提：分包协议中约定，对分包商的支付以总承包人获得业主支付为前提条件；
9、不同观点：A:从协议相对性及公平原则角度予以否认；B：以付款条件和分包商连带责任及当事人意思自治角度予以认可；C:实践经验：法官自由裁量空间很大，酌情解决。建议同时约定分包商提供结算材料、协助总承包方对业主进行结算支付等协助义务。（2）审计前提：A:以第三方审计结果作为工程总包协议价款结算的依据；B:争议：业主以工程尚未审计为由拒绝支付工程结算款。C:解决意见：有无明确约定，如工程结算款以审计结果为准的字样；工程竣工结算的前提条件，以及工程是否存在法定竣工验收和结算的情形。四、协议履行过程中工期变更的风险1、协议履行过程中工期变更的利益权衡（1）业主批准是工期变更的首要条件；（2）工期变更利在
10、业主；2、工期变更加重承包商风险（1）后期工期压力上升，可归责业主的因素减少；（2）工期延长增长人工成本；（3）工期延长增长设备维护费用；（4）工期延长也许影响设备保质期；3、变更工期时，承包商的注意事项：（1）工期延长导致费用增长的索赔权利人工费、租赁费、保险费甚至折旧等间接费用；（2）为填补业主因素的延误而增长的工程投入和赶工索赔费；（3）质保期的衔接问题；五、无违约责任限额的风险1、违约金争议的解决原则（1）坚持以补偿性为主，以处罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金；（2）根据案件的具体情形，以违约导致的损失为基准，综合衡量协议履
11、行限度，当事人的过错，预期利益，当事人缔约地位强弱、是否合用格式协议条款等多项因素，防止机械司法而也许导致的实质性不公平；（3）违约方对于位于今约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金合理的，亦应提供相应的证据；（4）违约行为通常导致可得利益损失，在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则，减损规则，损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益补偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不妥扩大的损失、非违约方过失导致的损失以及必要的交易成本；（5）违约一方一般应当承担非违约方没有采用合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方过失的举证责任；非违
12、约方应承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任；对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可由人民法院根据具体情况裁量。2、违约金过高或过低的标准（1）超过实际损失30%；（2）低于实际损失；3、约定违约金限额的意义（1）工期违约的损失难以证明，则协议约定的工期违约计算方法尤为重要；（2）仲裁、法院倾向协议约定，维护意思自治原则；六、垫资等特殊建设模式的风险1、工程垫资及BT模式的法律规定（1）最高院：司法解释第六条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没
13、有约定的，按照工程欠款解决；当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。（2）建设部、发改委、财政部、中央人民银行：关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的告知（建市【2023】6号）。政府投资项目一律不得以建筑公司带资承包的方式进行建设，不得将建筑公司带资承包作为招标条件。采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不合用本告知。2、BOT模式的注意事项（1）经营期限的起始；（2）运营时间的保证；（3）强调业主责任；七、管辖约定风险1、管辖法院的重要性：（1）目前的司法实践，法院及法官往往拥有较大的自由裁量权。而中国是一个人情社会，地方保护主义在所难免；且公司与所在地法院或多或少的存在某些联系和交情；（2）将管辖地约定在公司所在地，对于己方及方便又经济，二对向对方而言则增长的诉讼成本和风险；（3）假如管辖法院约定对己方有利，则对对方而言具有一定震慑作用；2、管辖法院约定建议：建议尽量将管辖法院约定为公司所在地法院，但注意不要违反级别管辖和专属管辖的规定。具体可操作如下：（1）与业主或较我方强势一方签订的各类协议，除对方规定将管辖法院约定在其所在地法院的，可将管辖法院约定为协议履行地法院或不属于任何一方所在地的仲裁机构；（2）与分包商、材料供应商等签订协议的，一律应将管辖法院约定至我方所在地法院，即厦门市翔安区法院或宜昌市具有管辖权的法院。
