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1、略论正当防卫提要：正当防卫是刑法的一项重要制度。本文立足于刑法基本理论和司法实践，对该制度的一些框架性问题进行了粗略的探讨，中心在于阐述既要鼓励正当防卫，又要限制防卫权的滥用，重点论述了特殊防卫权问题。本文除导言外分为四个部分。第一部分为防卫权概说，阐述了防卫行为的权利性质、特征和法律属性。第二部分为正当防卫及其要件，提出了五要件说。第三部分为非正当防卫行为的认定与处理，具体分析了挑拨防卫、假想防卫、防卫第三者、防卫不适时、防卫过当等问题。第四部分为特殊防卫权问题研究，包括从立法沿革看特殊防卫权、特殊防卫权的特征、特殊防卫权的适用、特殊防卫权的立法反思。在特殊防卫权的立法反思中，笔者从刑罚权与
2、特殊防卫权的关系、刑法的机能、立法权和司法权与特殊防卫权的关系以及自由、法律与特殊防卫权的关系等四个角度出发，对现行特殊防卫权立法提出质疑，主张以适当限制特殊防卫权的方法来完善特殊防卫权。正当防卫制度是刑事立法中的一项重要制度。刑法确立正当防卫制度，对于保护国家利益和公民的合法权益，制止违法犯罪，具有十分重要的意义。对于不法侵害，向来就有公力救济和私力救济两种惩治形态。在刑法领域，公力救济表现为国家动用刑罚权惩治犯罪，私力救济则主要表现为正当防卫。正当防卫渊源于原始社会的自然复仇，蜕变于古代法律的个人私刑。从习俗到法律、从观念到学说，它经历了一个漫长而曲折的历史发展过程。在社会呼唤正义、倡导见
3、义勇为的今天，防卫权的行使及其法律保障，尤为社会公众所关注。笔者立足于刑法基本理论，拟从司法实践的角度，对该制度的一些框架性问题作一粗略的探讨。一、防卫权概说(一)正当防卫是权利行为正当防卫究竟是一种权利行为还仅是一种免责行为，中外刑法理论界不无争议。十八世纪的启蒙思想家力主防卫行为是一种权利行为。卢梭认为正当防卫是天赋人权，在国家形成后，人们依据社会契约将这个权利渡让给国家了，以便同时可以从集体“获得自己本身所渡让给他的同样的权利”。孟德斯鸠指出：“人在进行正当的自卫时有杀人的权利”。另一种以德国刑法学者格耶耳为代表的观点则认为，正当防卫是一种不受法律处罚的行为。格耶耳认为防卫行为本身是恶的
4、，是有罪的，之所以不受处罚，是因为攻击之恶与反击之恶互相抵销了。笔者认为，正当防卫是一种权利行为，因为权利乃是“国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障”。5正因为正当防卫是一种权利行为，因而它也是一种不受法律处罚的行为。(二)防卫权的特征和法律属性防卫权作为一项法律权利，自然具有其他法律权利的共同特征。除此之外，它还具有不同于其他法律权利的特别属性：第一，合法权益的救济性。防卫权是一种救济权，是为了保障国家利益、公共利益、本人或者他人的权利免受正在进行的不法侵害而存在的，是保障其他权利的权利，它与公力救济期待权一起，共同构成了救济权利的完整体系。有义务必有责任，有权
5、利必有救济。国家在赋予法律关系主体权利的同时，就承担了保障权利不受侵害的义务。人们享有获得公力救济的期待权。但是，因为存在合法权益面临紧迫不法侵害而国家不能及时提供公力救济的情况，于是国家就赋权予公民，允许公民进行私力救济。不论是公力救济还是私力救济，目的都是为了保障合法权益。第二，国家权力的补充性。法治原则要求对权利保障应采取公力救济的形式，但公力救济具有程序性强、刻板、缓慢的特点，难以对合法权益提供及时、有效的保护。即使事后制裁了违法犯罪人，合法权益毕竟已经受到了损害。针对面临紧迫不法侵害的情况，只有赋予人们私力救济权，才能及时、有效地保护合法权益。因此，防卫权就成了国家权力的必要补充。第
6、三，表现形式的侵害性。正如格耶耳所言，反击也是一种恶。由于防卫权是通过对不法侵害人实施加害行为来实现的，这种加害常使侵害者身体受到伤害甚至致其死亡，因此防卫权在客观形式上不可否认地表现为一种恶害。但是，它是对邪恶的一种抗衡，是稳定社会程序、保护合法权益的需要，具有目的上、实质上的正当性，因而得到法律的确认。由此可见，防卫权是形式上的侵害性与实质上的正当性的统一体。从法律属性来看，防卫权不是刑法意义的权利，而是民法意义的权利。因为刑法并非授权性规范，而是制裁性规范;民法是授权性规范，同时兼具制裁性规范性质。民法在赋予人们权利的同时，也赋予人们在特定情况下的私力救济权。这种权利当然受到刑法的认可，
7、其行使也受到刑法的合理限制。仅就刑法而言，正当防卫是一种免责行为而非权利行为。二、正当防卫及其构成要件(一)正当防卫的概念关于正当防卫的概念，有几种说法。有的学者认为：“正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。”有的学者认为：“正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，没有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为。”有的学者认为：“正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本
8、人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。”上述概念基本上是正确的，但还存在一些不足：第一，把正当防卫定义为防卫行为仅指出了种属关系，就是说防卫行为分为正当防卫行为和不正当防卫行为两种，对什么是防卫行为则未作界定，同时也犯了同义反复的错误;第二，把正当防卫界定为必要的防卫行为，涵义不够清楚，何为“必要”不得而知;第三，“造成的行为”一说不够严谨，缺少宾语。笔者认为，所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实施的未明显超过必要限度造成重大损害的损害行为。(二)正当防卫
9、的构成要件要正确认定正当防卫必须了解正当防卫的成立条件。关于成立正当防卫必须具备的条件，我国刑法理论上主要有两种不同的观点：第一种观点认为，正当防卫的成立必须同时具备四个条件：(1)必须有不法的侵害行为;(2)必须是正在进行的侵害行为;(3)防卫必须针对不法侵害者本人实施;(4)防卫不能超过必要限度造成不应有的损害。第二种观点则在第一种观点的基础上增加了一个正当防卫的主观条件，即行为人主观上必须具有正当防卫的意图。应该说，正当防卫应是主观和客观的统一。第二种观点在第一种观点的基础上增加了正当防卫成立的主观条件，使正当防卫的成立条件臻于完善，殊为可取。下面，将具体分析正当防卫的主、客观构成要件。
10、第一，防卫行为必须是为了使合法权益免受不法侵害而实行(主观条件)正当防卫的主观要件包括两方面因素，一是认识因素，二是意志因素。在认识因素方面，包括：其一，对防卫起因的认识，防卫人应该认识到不法侵害的存在，至于是一般违法行为还是犯罪行为则无须明确分辨。面临突如其来的不法侵害，要求防卫人作此明辨无疑是苛刻的、不公正的;其二，是保护对象的认识，即认识到所保护的对象是合法权益而不是非法利益;其三，是对防卫对象的认识，即必须认识到不法侵害者是谁，以做到有的放矢;其四，是防卫时间的认识，即认识到不法侵害是正在进行的，而且具有一定的紧迫性。在意志因素方面，防卫人必须具有保护国家、公共利益、本人或者他人的人身
11、、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的，并根据这个目的支配和调节其防卫行为。第二，必须有危害合法权益的不法侵害发生(起因条件)这种不法侵害，既包括犯罪行为，也包括一般违法行为。犯罪行为和一般违法行为都是危害社会、侵害合法权益的行为，它们之间没有不可逾越的鸿沟。一般违法行为在量上积累到一定程度，也会转化为犯罪行为。同时，紧急情况下防卫人对不法侵害的危害程度也难于作出精确判断。因此，如果把一般违法行为排除在外，合法权益将处于缺乏保障的境地，显然不符合设立正当防卫制度的立法初衷。当然，这种不法侵害必须具有一定的紧迫性，否则通过公力救济即可解决，无须私力救济。至于这种不法侵害是否仅指带有暴力性、
12、破坏性的侵害，值得研究。有些不法行为如盗窃，不带有暴力性、破坏性，但对合法权益的侵害是紧迫的，如不及时采取防卫措施，财物很可能将石沉大海，在此情况下，有私力救济的必要性。所以说，这种不法侵害通常是带有暴力性、破坏性的，但不绝对。第三，不法侵害必须正在进行(时间条件)世界各国刑法普遍规定，防卫的时间只能是在不法侵害行为正在实施的时候，这就意味着事前防卫和事后防卫都是不允许的。当然也有例外，比如加拿大刑法典。12我国刑法规定，正当防卫只能针对正在进行的不法侵害。所谓正在进行的不法侵害，是指已经开始且尚未结束的不法侵害。在此时间段外实施攻击，则是防卫不适时，应当承担刑事责任。第四，防卫必须针对不法侵
13、害者本人实行(对象条件)实行正当防卫，目的是要制止不法侵害，而不法侵害行为来自于不法侵害者本人，所以防卫必须针对不法侵害者本人实行。在共同犯罪中，所有共犯都是不法侵害者，都可以作为防卫行为指向的对象。由此可见，对动物不能进行正当防卫。对动物的自然侵袭，如加以反击，可按紧急避险处理;如动物作为不法侵害者实施不法侵害的工具，可以进行正当防卫。对与不法侵害无关的第三者，包括不法侵害者的亲属，也不能作为防卫的对象。如果为保护较大的合法权益，不得已而损害第三者较小的合法权益，可按紧急避险处理。但是我们应该明白，生命与生命之间是不能用价值来进行比较的。如为保全自己性命不得已而将不法侵害者亲属挟为人质，可按
14、紧急避险处理。如真的将其杀害，则构成了故意杀人罪。第五，防卫不能明显超过必要限度造成重大损害(限度条件)各国立法都规定了正当防卫的限度条件，强调防卫行为必须有所节制。对正当防卫的限度条件，主要有四种观点：其一是基本适应说，认为防卫行为在性质、方法、限度等方面必须与不法侵害行为基本相适应。其二是必要说，认为正当防卫以制止住不法侵害为必要限度。其三是需要说，认为正当防卫以保护合法权益所需要的行为为必要。其四是折衷说，认为正当防卫以制止不法侵害必需为标准，且根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断。防卫行为的性质、手段、强度及可能造成的损害与不法侵害基本相适应，或者虽然明
15、显超过不法侵害，但实际造成的损害并不重大时，均属正当防卫的范围。笔者认为，基本适应说提出了必要限度的特征，有利于防止防卫权的滥用，但没有考察防卫者的目的，有可能导致将那些具有相当性但并非制止不法侵害所必需的行为当作正当防卫处理。必要说与需要说强调了防卫目的的正当性，但忽视防卫行为与不法侵害的相当性，有可能导致防卫权的滥用。而折衷说把两者有机结合起来，既抓住了限度条件的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫权的必要约束，有利于保障防卫权的正确行使，是合理而可取的主张。三、正当防卫行为的认定与处理(一)挑动防卫的认定与处理挑拨防卫，是指故意以语言或行动激怒对方，挑逗其对自己实施攻击，然后
16、借口正当防卫而侵害对方。挑拨防卫不是正当防卫，它是一种特殊形式的违法犯罪行为。挑拨防卫具有以下基本特征：第一， 行为人主观上存在侵害他人的非法意图，追求伤害或者杀害他人的非法目的;第二，挑拨防卫客观上无益于社会，是侵害合法权益、具有社会危害性的行为;第三，挑拨防卫所针对的不法侵害是行为人故意挑起的，没有他的挑拨，不法侵害也不会发生。挑拨与不法侵害存在因果关系。挑拨防卫行为，不造成严重危害的，属于一般违法行为，当达到一定的社会危害程度时，则构成犯罪，应当依照行为的具体性质依法定罪处理。(二)假想防卫的认定与处理假想防卫，是指行为人主观上误认为不法侵害存在，而客观上不法侵害并不存在，行为人对想象中的不法侵害人实行侵害的行为。假想防卫具有以下特征：第一，行为人主观上具有防卫意图。这种意图的
