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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题公司治理的司法保障司法介入公司治理的法理分析刘桂清 中南财经政法大学 法学院讲师关键词: 公司诉讼/司法介入/公司治理/公司自治内容提要: 司法权力通过诉讼程序介入公司内部治理是公司顺畅运作的外部保障。在本质上,司法介入公司治理就是司法对公司自治进行调节的一种机制。司法介入公司治理应遵循国家干预与公司自治相平衡原则。在放松政府管制潮流下,强化司法介入应是必然选择。公司诉讼是公司法中常见的现象。由于公司诉讼发生于股东、董事、经理、公司等内部关系人之间,公司诉讼提起和运行的过程,也就是司法介入公司内部治理的过程。可以说,公司
2、诉讼与司法介入公司治理是一个问题的两个方面,但公司诉讼突出的是其作为纠纷解决机制的一面;而司法介入公司治理强调的则是作为一种外部力量的司法权力对促进公司内部治理改善的意义。目前,从纠纷解决机制层面研究公司诉讼的较多,而从司法介入对公司治理改善的积极作用的一面进行研究的则少见。本文试图对此进行一些最基本的法理分析,并就目前放松企业管制潮流下对司法介入公司治理应持有的观念发表一点自己的看法。一、司法介入是公司治理改善的外部保障现代社会中,公司作为多种利益主体的有机统一体,其顺畅运作以及各参与人之间利益的冲突与衡平首先由公司内部法人治理结构所实现的分工与制约机制来完成,即投资者、经营者、监督者之间透
3、过公司权力机关、经营决策机关、监督机关而形成各自独立、责任明确、相互制约的内部自治和自我调节机制。然而,一旦各参与人之间以及内部各机构之间发生矛盾冲突并且超出了可控制的范围,内部自我调节机制就会陷入停滞、紊乱或失效,公司的正常运行受阻,甚或趋于瘫痪。此时,虽然“现代公司是现代国家的缩影” 1 ,但公司毕竟不是国家,它没有最终解决问题的权威,所以必须设置有效的外部调节机制,重新启动公司的内部运作系统。在现代社会,“商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的,需要国家以社会的名义进行整体调节” 2 。国家从外部调节公司运行的任务是由行政机关和司法机关承担的,也就是说,在对已被扭曲的公司内部治理
4、结构进行矫正时,有两种不同的思路:一是以行政权力介入到公司治理过程中,对于公司治理强化政府管制;二是赋予当事人充分的诉讼权利,使其在权益受到侵害时,能够发动司法救济,从而通过司法机制的干预促进公司治理改善。第一种思路普遍认为不可多用。由“市场经济下行政机关的活动以维护公权为目的,一般不涉及私法领域的性质决定” 3 ,行政调节只是把公司作为整体从外部进行的管理活动,虽然有利于督促公司内部治理结构的合法、有效运作,但并不直接涉及公司内部各利益主体之间的权利义务的协调。而且由于行政机关的效率低下,又缺乏对政府机关进行监督和激励的有效方式,这种行政管理的后果是无法预测的,最可能的情况是行政部门在具有利
5、益时就介入到争议或纠纷中去;而在没有利益时则置之不理。因此,当事人的权益能否得到保护,其损害能否得到救济,最后可能要取决于行政人员的道德素质。正如我们不能依赖公司高管人员的道德素质来完善公司治理一样,我们也不能依赖处于公司外部的政府人员的道德素质来完成这项工作。所以,妄图通过行政干预来纠正内部缺陷,改善公司治理是不可靠的。第二种思路方为可行的选择,也是各国的普遍做法。这不仅是因为“司法权是权利的庇护者” 4 ,是公民权利的保护神,直接对公司内部各主体间的权利冲突、利益矛盾进行整合、协调的任务由司法机关通过诉讼程序来完成比行政干预具有更天然的合理性;而且司法机关的独立地位及其专负法律实施的职责,
6、使其有足够的能力和权威去救济私法主体的权利,并为治理结构的有效运作提供保障。公司领域中的诉讼制度不仅仅具有解决纠纷、救济权利的作用,而且作为一种重要的司法权力介入其中的外部调节机制,还具有克服公司内部自我调节的局限性、协调公司顺畅运行的公司治理功能,它实际上已经构成了公司治理的重要一环,成为公司治理系统中的一项不可分割的组成部分。很长时间以来,人们对公司治理的理解和研究多局限于公司内部治理结构方面,即认为,公司治理就是公司治理结构,它是以公司权力尤其是董事、经理的控制权制度安排为核心的,公司内部组织机构即股东大会、董事会、经理层和监事会之间进行合理的权力分配与制衡制度。这种观点抓住了公司治理的
7、核心,无疑是正确的,然而,这只是狭义上的公司治理;在广义上,公司治理是一项系统工程,它“涵盖了不同形式的制度安排、公司内部和外部不同的制度结构,各种要素、不同的手段和机制等许多方面的内容” 5 。所以,公司治理不仅仅表现为某些方面的具体的制度安排,而更表现为由一定的治理目标联系起来的一系列的制度的总和。此即为公司治理机制。根据各种制度体系的公司治理的内容、作用途径的不同,可以把公司治理机制分为内部机制、市场机制和外部调节机制。其中,外部调节机制,主要就是诉讼机制,也就是司法权力通过诉讼程序介入公司治理的机制。二、司法介入公司治理的法律路径:特别关注一种被忽视的制度司法介入公司治理是通过公司诉讼
8、进行的。公司诉讼属于民事诉讼范畴,以民事诉讼的两大审判程序(通常程序和特别程序)为标准,公司诉讼可分为适用通常程序的公司诉讼和适用特别程序的公司诉讼,对前者,按照提起诉讼的直接目的是为自己的利益还是为公司的利益之不同,又可分为直接诉讼和派生诉讼(主要是股东有权提起) 。关于直接诉讼和派生诉讼,学界关注较多,而对特别程序的公司诉讼则少有人研究,其公司治理意义更没得到应有的认识。将民事诉讼程序区分为通常程序和特别程序(国外称为非讼程序)是大陆法系国家的普遍做法。一般认为,“民事诉讼程序”这个概念不能严格限定在它的“诉讼”性质上,其不仅包括解决民事纷争的通常程序,也包括解决“非讼”案件的特别程序。然
9、而,特别程序的诉讼中的“诉讼”二字,毕竟有别于一般情况下的诉讼现象,它往往并不以当事人之间明显的权利义务冲突的裁判为目标,而是采取一些具体的措施对他人的事务进行干预、监督、命令,在此,法院的审判行为表现出较强的管理性和命令性。因此,日本著名法学家兼子一认为:“诉讼的裁判是适用法规预先抽象的规定下来的内容以解决纠纷,与此相对,在非讼案件中,国家就是直接介入私人之间的生活关系而做出命令,进行处分。” 6 我国民事诉讼法在第二编“审判程序”之下,将“特别程序”与第一审程序、第二审程序等“通常程序”分章并列。但就立法内容而言,民事诉讼法规定适用特别程序的案件仅限于宣告公民失踪或死亡等几类案件。显然,其
10、规定的案件范围明显过于狭窄,尤其是欠缺商事特别程序案件的规定 7 。德国、日本等国家则一般在民事诉讼法之外另订非讼案件程序法。关于特别程序案件的范围和种类,除民事诉讼法中规定的宣告禁治产等案件外,还在非讼案件程序法中规定了各种类型的特别程序案件。而且由于实体法上实行民、商分立,特别程序案件被分成民事特别程序案件和商事特别程序案件。其中,商事特别程序案件均与公司有关,包括命令公司解散、股份买卖价格的确定、股东大会召集的许可等。法院对特别程序案件的审理和裁决体现了较强的由法院代表国家对私人事务进行监督和干预的性质,这种性质在公司领域中表现得尤为明显。一般而言,通常程序的公司诉讼通过裁决纠纷、平息矛
11、盾为公司运行扫除障碍,它主要是一种事后型、间接型作用机制;特别程序的公司诉讼不以公司利益主体间权利义务争执的裁判为目标,而是直接采取一些具体措施介入公司的运行,相对于通常程序的事后救济和监督功能而言,特别程序着重于预防,通过法院的提前介入,避免公司运作的失效以及相关关系人合法权利的受损。如果说通常诉讼程序保障公司运作不过是出于法院裁判民商事纠纷的天然职责,那么,以特别程序提前介入则更充分体现了法院对公司运作的积极司法支持 8 。这种支持表现在多个方面,例如:在紧急情况下,如果公司董事会因为欠缺董事而无法做出某种决议,法庭基于利害关系人的申请,可以任命临时董事进入董事会,参与董事会的决议活动;在
12、董事有与执行职务相关的不正当或违反法律及章程的重大事实,但股东会仍否决免除该董事职务的动议时,法院应符合条件的少数股东请求可裁决将该董事解任;在公司有值得怀疑的、在业务执行中有不正当行为或违反法令及章程的重大事实时,法院根据少数股东的请求选任检查人调查公司业务及资产状况;少数股东有权请求董事会召集股东会,当其提议召开股东会的要求被拒绝后,可向法院申请召集,法院在收到检查人报告后如认为有必要可命令董事会召集股东大会,或指定代理人召集大会,等等。在上述情况下,法院处理案件的目的主要在于通过行使司法命令、管理权,保护相关当事人的正当权益,或者通过消除公司活动过程中出现的梗阻现象,以协调公司正常运转。
13、与通常程序诉讼案件一样,只有在当事人起诉后,法院才能受理,法院的裁判活动表现出一种被动性;然而,从司法权介入的时机以及介入的深度来看,特别程序中的法官活动又明显表现出一种积极性特征。从某种程度上讲,司法权力已经深入公司内部,在特别情况下,甚至替代公司内部机构行使权力。英美法系虽然没有通常程序与特别程序的区分,但司法权力介入公司内部运行以促进公司治理改善的做法则是共同的。如特拉华州公司法第225条和226条就规定:法院可以审理有关董事会选举中董事任职争议的纠纷,由于公司内部原因导致公司机关无法正常运作时,法院可以经请求委派指定人员接管。目前,在我国,从公司发展的现实来看,已经对这种司法介入制度的
14、建立提出了呼唤。就以股东大会的召集为例,目前我国已经发生了太多的此类案件。这类案件的发生往往如出一辙,先是股东提议召集股东大会被董禄峋芫缶龆孕姓倏嵋?然后是股东与管理层围绕决议是否有效发生冲突,最后才是法院通过通常诉讼程序收拾残局、平息纠纷。当纠纷被平息之时,往往也就是股东与管理层之间信任丧失、公司发展濒临绝境之时。试想,当冲突刚要发生之际,就及时启动特别程序,由法院及时裁决是否以及如何召开股东大会并对其进行监督,从而引导公司良性运行,于股东、于公司、于国家(节省司法资源)不都有利无弊吗?三、司法介入公司治理的本质:司法对公司自治的调节(一)公司自治及其限制公司自治包含两个方面的基本含义 9
15、:第一,公司作为私法自治的主体,以自己名义享有自治权利,包括公司本身作为平等的独立的交易主体在私法领域享有与自然人大体相同的广泛自由;第二,公司是股东个人基于意思自治而组成的契约和进行营利的工具,是自律的团体,法律对公司内部关系基本不予干涉,交由股东自治,公司内部借助股东自治由股东自行决定公司事务,自我监督,自我管理,他人一般无权干涉。即“在企业自治原则下,基于公司企业为企业所有人之企业的观念,将公司企业悉委托公司企业所有人之股东自行监督,仅在特殊情况下,始发动公权力,由行政机关或司法机关加以必要之干涉。” 10 公司自治体现了自由和竞争的要求,被奉为市场经济的法律基础。但自20世纪以来,随着
16、社会经济的发展,公司自治日益受到限制。个中的原因,就外部关系而言,主要在于公司作为资本团体,往往由于组织卡特尔、托拉斯等企业联合,滥用经济力量,独占市场,压迫消费者、中小企业及劳动者,威胁一般经济生活。因此,各国一方面利用公法措施对交易进行干预、对独占进行遏制;另一方面在私法上通过诚实信用原则、公序良俗原则等措施对私法自治进行限制。就内部关系而言,社会经济的发展对公司内部治理结构带来冲击是主要原因。首先,公司自治主要通过股东会机制的设置而达成,股东会籍由民主的讨论和多数决定的方法组合成为统一的意见形成公司意思;但由于贫富差距拉大、股东经济实力悬殊,从而出现了共同意思表示中对个别意思表示之强制,使得股东会往往从属于特定人尤其是控制股东的意思。“与政治中的多数原则可能会造成多数暴政一样,资本多数原则也会引起
