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1、无资质实际施工人借用资质签订的建设工程合同无效（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）案件要旨：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同无效.但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案争议焦点：是否应当向方文亮支付工程款及利息。一审法院经审查认为，方文亮与金土地公司签订的合作协议书,因作为实际施工人的方文亮系公民个人不具有拆迁资格，借用了金土地公司的拆迁资质进行施工而归于无效，但该工程已经南水北调工程建设指挥部办公室验收合格，因而工程款应当支付给实际施工人即本案原告方文亮。二审法院经审查认为，一审法院判决并无不当,因而驳回上
2、诉，维持原判.编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析.唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：18601900636,邮箱：）。一、案件来源河南省马村区人民法院(2011）马民初字第52号民事判决，河南省焦作市中级人民法院(2012）焦民三终字第46号 本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请
3、阅读该案例判决书原文.二、基本案情2009年5月3日，金土地公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订了一份房屋拆除合同，工程地点马村区水采社区，造价68。5万元,工期2009年5月5日到2009年5月20日。2009年7月2日,原告方文亮与金土地公司补签了一份合作协议书，由原告方文亮组织实际施工马村区水采社区拆除工程。原告方文亮借用被告金土地公司的资质，以金土地公司的名义中标了马村区水采社区拆除工程，并实际组织施工.马村区南水北调工程建设指挥部办公室对工程进行了验收，并于2009年8月26日对金土地公司拨付了工程款68.5万元。方文亮于2009年7月2日向被告金土地公司交纳了2万元工程
4、管理费.原告方文亮给被告金土地公司提供的（2008)豫地完电4005374号完税证系虚假的,致使金土地公司为此补交税款25100。70元并受到税务机关的行政处罚，其中伪造发票和完税证处罚4000元，长期未建账处罚5000元.现原告与金土地公司就68.5万元工程款的归属产生争议,形成诉讼。三、法院审理一审法院认为，金土地公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的房屋拆除合同客观、真实、有效。方文亮与金土地公司签订的合作协议书，因作为实际施工人的方文亮系公民个人不具有拆迁资格，借用了金土地公司的拆迁资质进行施工，违反了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释第一条第二
5、款之规定，应认定为无效合同。但该工程已经南水北调工程建设指挥部办公室验收合格，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释第二条之规定,工程款应当支付给实际施工人即本案原告方文亮。一审法院判决，一、被告沁阳市金土地房地产服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告方文亮工程款655899.30元及利息（自2011年11月24日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息)；二、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费10480元，由被告沁阳市金土地房地产服务有限公司承担.金土地公司上诉称，一、原判认定事实错误，证据不足。1.本案争执的68。5万元工程款是我公司与马村区南水北调
6、中线工程建设指挥部办公室签订的房屋拆除合同应当工程款，公司雇佣劳务人员方文亮组织人员进行施工,2009年7月2日公司与方文亮补签的合作协议书时，方文亮明知该工程款归我公司所有，所以在合作协议书中未做约定，仅约定拆除的废旧物资归方文亮所有，抵其劳务报酬。原判认定合作协议书无效，判令工程款归方文亮是错误的,我公司与方文亮系雇佣关系.2.我公司委托方文亮作为代理人处理招标、投标有关事项，公司中标后，方文亮没有通知公司,偷偷进行施工，工程施工结束后，2009年6月25日左右，马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室通知我公司签订房屋拆除合同,进行工程验收。我公司不愿签合同，后拆迁办领导常恒光几次打电话对
7、我公司进行胁迫，被逼无奈，我公司才于2009年7月2日在工程早已结束的情况下与南水北调中线工程建设指挥部办公室补签了房屋拆除合同，同日与方文亮签订了合作协议书。原判认定方文亮借用我公司资质，以我公司名义施工显然错误。3.一审庭审中,我公司承认该工程废旧物资的收益归方文亮所有，以折抵我公司雇佣方文亮的劳务报酬，并不是折抵工程款。二、原判适用法律错误。我公司并没有将资质借于方文亮使用，也没有让方文亮以我公司名义进行施工，更未将工程发包给方文亮，原判适用中华人民共和国合同法二百六十九条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释第一条第二款、第二条,是错误的。综上，原判事实不清,
8、证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审。被上诉人方文亮辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，判决正确，工程款应该给我。原审被告郭道亮辩称,其是在被胁迫的情况下，打的欠条.根据双方当事人的诉辩意见，经征求双方同意，法院确定案件的争议焦点是：上诉人是否应给付方文亮655899。30元及利息。针对本案争议焦点，上诉人金土地公司认为，上诉人不应支付方文亮工程款及利息.1。该工程款是上诉人和马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的拆除合同应当的工程款。2。合作协议书里没有约定工程款事宜，只约定废旧物资归方文亮所有。房屋拆迁合同是2009年7月2日补签的，并非标注的2009年5月3日。
9、上诉人金土地公司提交一份新证据，2008年4月29日马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室邀请函一张,以此证明该工程是上诉人接到马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室邀请参加工程招投标,我公司委托方文亮参加投标。被上诉人方文亮认为,对证据的真实性无异议,但称该邀请函是其给上诉人送去的，活也是我干的,上诉人应支付我工程款及利息，理由同一审。原审被告郭道亮对该证据无异议.并同意上诉人的意见。二审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷.被上诉人方文亮用上诉人金土地公司的资质中标了南水北调拆迁工程，并组织人员实际施工，按照权利义务对等的原则，其应当得到该工程的工程款。上诉人上诉认为，方文亮系其公司雇佣人
10、员，受其委托参加投标，组织施工，但其未提供充分证据证明委托的事实存在，一审判决并无不当,法院予以维持.依法判决驳回上诉，维持原判。四、与本案及类似案例有关的法规索引最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定,认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。浙江省高级人民法
11、院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条的规定精神,承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿第二条有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效:（一）不具有从事建筑活动资质的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活
12、动资质的建筑施工企业的名义承揽工程;山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见第八条 根据合同法保护和鼓励交易的立法精神，一般不轻易认定建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效的特殊情形主要有以下几种:()承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第三条 具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：(一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资
13、质的建筑施工企业名义的；第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(三）建设工程施工合同无效，但按照解释第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定第九条 有下列情形之一，并以被挂靠建筑企业名义签订的
14、建筑工程合同无效:(1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答2.如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包？对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同,属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理,对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此,二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。北京建设工程与房地产专业律师团我们努力做中国最专业的建设工程与房地产专业律师联系人：唐湘凌 律师电话:186-01900636（北京）邮箱：地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心
