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1、-公司诉 讼 理由是什么.论国家行为上胡锦光我国目前已有四部法律文件规定了“国家行为这一概念，即(1)1989年4月4日由全国人大通过的?行政诉讼法?第12条规定：“人民法院不受理公民、 法人或者其他组织对以下事项提起的诉讼：(一)国防、 外交等国家行为; (2 )1990年4月4日由全国人大通过的?*特别行政区根本法?第19条第3 款规定：“*特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。*特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书;(3)1990年12
2、月24 日由国务院发布的?行政复议条例?第10条规定：“公民、法人或者其他组织对以下事项不服能依照本条例申请复议： (四)对国防、外交等国家行为不服的; (4)1993年3月31日由全国人大通过的?澳门特别行政区根本法?第19条第3款作了与?*特别行政区根本法?第19条第3款完全一样的规定。国家行为在不同的国家有不同的称呼。英国称为“国家行为(act of state)，法国和日本称为“统治行为(acte de gouvernement)，美国称为“政治行为或“政治问题(political questions)。在我国的法学理论和法律制度中，历来不存在“国家行为概念及其相应的法律制度，很显然这
3、一概念借鉴于其他国家的法学理论和法律制度，属于“舶来品。到目前为止，在内地的行政复议和行政诉讼，以及在*法院审理的案件中，都还没有运用过国家行为理论来回避对一些行为的司法审查。但我国法学界对于什么是国家行为，其包括哪些根本内容，国家行为何以免受司法审查的原因等存在较大的分歧。因此，对这些问题进展探讨，于我国内地法院和*法院未来的审判工作都将有着积极的意义。一、国家行为的起源与展开在长期的奴隶制和封建制社会中，王权是集中统一的，而且在国家中处于一种绝对的地位。后人所说的“司法权不过是王权中的一局部，“法院也不过是国王统治下的国家机构的一局部。资产阶级革命以后，资产阶级从自身的统治需要出发，按照权
4、力分立与制衡原则，将国家权力分为立法权、行政权和司法权三局部;不仅由三局部人分别掌握三种不同的权力，而且三种权力之间相互制约。同时，在法治原则下，任何国家机关及其工作人员都必须依据法律规定、法律精神行使自己的职权。国家行为概念及其制度就是在这一大背景下形成和开展起来的。国家行为概念及其制度的产生和开展，是与法国行政法院及其管辖权的形成过程相一致的。法国行政法院是与普通法院相独立的审判机构，在性质上仍然属于行政机关。这一性质的法院制度的形成，既与大陆法系国家公法与私法的划分有很大关系，但更主要的是与法国资产阶级革命的方式有决定性的关系。在资产阶级革命中，法国的资产阶级首先在议会中占据主导地位，以
5、议会为阵地与王权进展剧烈的斗争。亦即以议会为标志的立法权是最早从王权中别离出来的。此时，司法权仍然是王权的一局部。法国传统上的立法程序是，国王通过*项法律后，要到巴黎高等法院登记，如果法院拒绝登记，则该法律因没有经过必要的法律程序而不能发生法律效力。在资产阶级革命过程中，资产阶级掌握的议会通过*一项法律后也需要到巴黎高等法院去登记，而巴黎高等法院常常借故拒绝登记，致使资产阶级的法律无法实施。与法国资产阶级对立法权及议会的偏爱相对应，不由得生出对司法权及司法机关不信任的心理。在这一背景下，由制宪会议于1790年8月1623 日制定的关于?司法组织法?第13条明确规定：“司法职能与行政职能不同，现
6、在和将来永远别离，法官不得以任何方式干扰行政机关的活动，也不能因其职务上的原因，将行政官员传唤到庭，违者以渎职罪论。在同一个法律中，还明确规定，普通法院不得干预立法权的行使。1796年的一个法律中又再次规定：“严格制止法院审理任何行政活动。在法国，根据上述法律的规定，普通法院不得审理行政案件。但行政机关又必须依法行政。经过漫长的开展过程，基于审理行政案件的需要，法国于1875年5 月24日通过了关于?行政法院改组法?。根据该法律的规定，行政法院取得了独立的行政审判权，由此法国率先创立了行政法院审判制度。在此过程中，作为行政法院与行政机关之间妥协的产物，产生了“统治行为的概念及其法律制度。即行政
7、法院通过判例形成对行政机关进展的属于“统治行为*围内的行为没有管辖权，而对行政机关的其他行为引起的行政案件拥有管辖权。行政法院的这一做法得到了权限争议法院判例确实认和肯定。在美国，不存在法国式的行政法院审判制度，行政案件与其他案件一样都由普通法院受理和审理;同时，美国的普通法院在审理这些案件过程中，对作为审理依据的法律和行政命令是否与宪法相抵触也有权进展审查。因此，美国有两种意义上的司法审查：一是行政诉讼意义上的司法审查，即普通法院有权通过审理行政机关的行政行为所引起的行政案件而对行政机关的行政行为是否合法进展审查;二是宪法诉讼意义上的司法审查，即普通法院有权通过对作为其所审理的任何案件的审理
8、依据的法律和行政命令的合宪性作出判断。美国宪法所奉行的权力分立原则与其他国家有所不同，其强调三权之间的地位平等和相互之间的制约平衡。而法院拥有如此之大的司法审查权，不能不令人担忧，法院是否会凌驾于其他国家机关之上而破坏宪法所规定的权力分立原则?为了解除人们的担忧，更是为了维护法院自身的地位和独立性，法院在长期的行使司法审查权过程中，总结出了假设干自律原则，其中之一就是“回避政治问题审查原则。美国的政治问题理论既适用于行政诉讼意义上的司法审查，也适用于宪法诉讼意义上的司法审查。在欧洲大陆法系国家(包括法国)，受特定的政治理念和政治体制所决定，宪法诉讼不是由普通法院来进展的。有些国家(如德国等)是
9、由宪法法院来审查嫠和行政命令的合宪性，少数国家(如法国)是由宪法委员会来审查法律和行政命令的合宪性。因此，在这些国家，“统治行为理论及法律制度只适用于行政诉讼意义上的司法审查。宪法法院和宪法委员会在行使职权过程中，有必要对一些政治问题作出判断，因此在这些国家，统治行为理论并不适用于宪法诉讼。对于是否存在“国家行为，自“国家行为这一概念产生以来至今，各国法学界一直有肯定说与否认说之争。肯定说被称为“国家行为论或者“统治行为论。各国的判例都采纳了肯定说。否认说的主要根据是：(1 )国家行为可以免受司法审查是违反法治原则的，例如法国公法学界的多数学说以统治行为论具有反法治主义的性质而不支持这种观点，
10、对判例所采用的统治行为论经常表现出强烈的批判倾向。例如，狄骥曾说过：“我将以全力抨击统治行为的观念，这一观念，应自文明国家的公法中逐出;威林也认为：“法治主义，在防止行政权的滥用，与对市民之保护上，固极之贵重，惟在法国则有一重大缺陷，此即不受审查，而称为统治行为之行为;(2 )法院的职责是对*个行为是否符合宪法作出法律上的判断，如果是否认的判断，也并没有对该行为作出政治评价;(3 )判断统治行为的标准很难确定，传统的统治行为论在界定统治行为时是将国家作用分为“统治作用和“行政作用，但最高权力在什么情况下是以统治权力进展活动，什么情况下是以行政权力进展活动，要进展判断是非常困难的;(4 )日本有
11、一些学者根据日本?宪法?第81条的规定否认国家行为的存在：该项规定是使宪法的最高法规性具有实定效力的规定;三权最高机关之行为均为具有高度政治性之行为，如因其具有高度政治性之故，即使违反宪法，仍然保有其效力，则?宪法?第81条的规定将流于形式，最重要的国家行为，都不发生无效的问题;任何行为无论具有何种高度政治性，都不得超越宪法之外，因而法院有审查其是否符合宪法的必要。二、实施国家行为的主体国家行为可以免受司法审查，但对于哪些国家机关可以实施国家行为，目前学术界还存在不尽一致的看法，或者说还没有权威性的定论。认为国家行为是国家最高行政机关行使国家主权而作出的决定。个别政府部门在国家最高行政机关授权
12、下作出的同类性质决定也视为国家行为。在普通法里，国家行为是指一国在处理与其他国的关系，包括该国与另一国公民的关系中，作为政策所执行的行政行为。国家行为是由国家最高行政机关及其有关部门，根据宪法和法律的授权，以国家的名义作出的有关国防、外交及*些涉及国家利益和重大公共利益的行为。国家行为有以下特征：第一，司法审查排除的国家行为仅仅指国家最高行政机关及其有关部门，依据宪法和法律规定，或根据权力机关的授权和委托，以国家名义所实施的政治行为。它不包括国家权力机关和军事机关依据宪法规定所实施的国家政治行为。如宣战、媾和以及在全国*围和对局部省、自治区、直辖市的戒严。第二，司法审查排除的国家行为是一种国家
13、主权的行为，从理论上讲，国家行为只能由代表一国人民行使主权的国家权力机关行使，但我国宪法规定了国家最高行政机关可以依据宪法和受权力机关委托，实施一局部国家行为。所谓国家行为，是由国家机关(包括政府)以国家名义作出的，运用国家主权所为的行为。我国行使国家行为的主体主要是全国人大及其常委会，但宪法授权国务院“管理对外事务，同外国缔结条约和协定，“领导和管理国防建立事业。国家行为又称“政治行为、“统治行为、“政府行为，是指涉及重大国家利益，具有很强政治性的行为。国家行为可能为国家元首所为，可能为国家权力机关所为，也可能为国家行政机关所为。所谓统治行为是指国会、内阁等作为政治部门的国家机关的行为中，具
14、有高度政治性的行为。从上述各种定义中可以看出，对于国家行为的实施主体，学者的分歧在以下方面：第一，立法机关或者国家权力机关能否成为实施国家行为的主体?有的学者认为实施国家行为的主体是最高行政机关;而有的学者认为实施国家行为的主体是立法机关和行政机关。如前所述，国家行为政府的适用*围在各有所不同，有的国家(如大陆法系及建立专门宪法监视机构的国家)仅适用于行政诉讼*畴，而有的国家(如由普通法院行使宪法监视权的国家)除行政诉讼外，在宪法诉讼中也适用国家行为理论。这样，在这两类不同国家，实施国家行为的主体显然有所不同。在国家行为理论仅适用于行政诉讼的国家，实施国家行为的主体仅限于最高行政机关;而在国家
15、行为理论既适用于行政诉讼又适用于宪法诉讼的国家，实施国家行为的主体既包括最高行政机关又包括立法机关。因此，我们在分析不同的定义时，应当与该国的国家行为理论适用的*围结合起来。我国实施国家行为的主体是仅限于最高行政机关(国务院)，还是包括最高国家权力机关(全国人大及其常委会)呢?我认为，应当区分不同情况加以分析。在内地，国家行为理论仅适用于行政复议和行政诉讼*畴，不适用于宪法诉讼*畴，即内地法院对于法律及其他规*性文件是否与宪法相抵触无判断权，最高国家权力机关的一切行为都不能成为诉讼对象和法院审查的对象，因此实施国家行为的主体仅限于最高行政机关(国务院)。但另一方面，从内地的?行政复议条例?的规
16、定看，其既没有规定国务院作为行政复议机关的身份，也没有规定对国务院作出的具体行政行为不服申请行政复议的程序;?行政诉讼法?没有规定对国务院作出的具体行政行为不服提起行政诉讼的程序(包括管辖法院和被告确实定)，加之国务院也不是行政复议机关，因此?行政诉讼法?实际上是排除了国务院作为行政诉讼被告的可能性。同时，法院在审理案件过程中又无权对国务院的规*性文件的合法性和合宪性作出判断。从本质上看，国务院的一切行为都不是行政复议和行政诉讼的对象，也不是行政复议机关和法院审理的对象。由此可见，在目前情况下，行政复议机关和法院运用国家行为理论来判断国务院的哪些行为属于国家行为的可能性和必要性几乎不存在。国务院各部委是否是实施国家行为的主体呢?如果答案是肯定的，则行政复议机关和法院就有运用国家行为理论来判断国务院各部委的行为是
