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1、.刍议当前劳动派遣制度 摘要 ：劳动合同法实施后，本应是非主流的劳务派遣用工方式出现了非正常繁荣现象，不仅损害到被派遣劳动者的切身利益，而且严重冲击了劳动关系的稳定发展。笔者力求介绍我国劳务派遣制度发展的来龙去脉，剖析中国的劳务派遣立法的疏漏之处, 并对完善劳务派遣法律制度提出建议，为今后进一步保护劳动者的合法权益，构建、发展和谐稳定的劳动关系提供参考。关键字： 劳动派遣 劳动者 用人单位 尽管没有任何一部法律能像劳动合同法一样,在其实施仅仅不到9个月,劳动合同法实施条例紧跟其后,再以专章特别规定的行政法规形式对于劳务派遣用工方式予以补充释义,按理说,本应当使劳务派遣这一在中国悄然兴起、混杂无
2、序的“舶来品”用工方式得以整顿规范,回归其非主流、补充的用工地位,走上健康发展之路。但实际上,劳动合同法的实施,竟让劳务派遣喧宾夺主,似乎成了用工方式的主角。一夜间,不光是企业,而且行政机关、事业单位等非经营性单位也对劳务派遣如获至宝,迅速成为各行业普遍采用的一种重要的用工形式,尤其被寄予厚望的劳动合同法实施条例对于劳务派遣敏感问题的再次回避,使得企业和劳动者对于劳务派遣的法律定位显得更加扑朔迷离,该行业竟逆市操作,其博弈发展之势头亦呈井喷之势,有增无减,欣欣向荣,一片“繁荣”景象,为立法者、学界所始料不及。两部上下位法规实施不到两年,劳务派遣人员激增1400多万,也是不争的事实。故反观中国劳
3、务派遣的发展历史,反思中国现行劳务派遣法规的不足,乃是逐步完善劳务派遣立法的当务之急。一 我国劳务派遣的概述劳务派遣法律制度作为一种新型的雇佣制度，它与单一的雇佣法律关系相比，增设了一方主体，同时也增加了两重法律关系。敢于尝试螃蟹的人总是勇敢的，这一新颖的法律制度也总是能夺人眼球的。法学家和人力资源管理专家对于它始终拥有浓厚的兴趣希望通过创设新的学术理论来进一步理顺这一法律制度;而劳动力市场以及政府部门又始终带着怀疑的眼光质问劳务派遣的业态，质问派遣到底能为员工和企业带来什么好处呢，派遣机构作为增加的一方主体，它一方面可能增加用工企业的雇佣成本，另一方面它也不直接为生产和服务增加经济效益，因此
4、为什么好端端的直接雇佣之外还要设置劳务派遣法律制度呢?正如一句哲言所说，存在既有合理性。梅因指出:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为我们谈到的法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”这句哲言或许真是解释着我们社会不断的进步也是需要我们的法律不断跟进吧，也许劳务派遣也就应运而生。1 劳务派遣的定义与特点所谓劳务派遣,是指依法设立的劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据用工单位的需要,将能满足不同期限和完成不同任务标准的劳动者派遣到用工单位,并由用工单位负责管理这些劳动者,完成由派遣而
5、产生的所有事务性工作的一种劳动法律制度。劳务派遣的显著特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离,被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同,不建立劳动关系,而是与派遣单位存在劳动关系,但却被派遣至用工单位劳动,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘与用人相分离的用工模式。2 劳务派遣制度的发展劳务派遣不是一个新名词,早在20世纪初的美国,就有了劳务派遣,后随着世界范围内各国制造业的发展,劳务派遣用工在欧洲、日本以及中国的台湾地区迅速发展,当今劳务派遣用工已为西方发达国家普遍采用,所以,劳务派遣是一个舶来品。劳务派遣法律制度在国外产生并逐渐发展壮大，尽管国外的立法机构与政府部门也对派遣机构采取相当严格的规制措
6、施，但是实践表明劳务派遣法律制度有其特殊的价值。它把个体劳动力供应的不稳定性转变为稳定的劳动力供给，它把对于雇佣的繁琐管理程序进行专业化集成处理从而减少了实际雇主在使用劳动力时的管理成本，同时它也因为掌握大量的劳动力数量而形成对实际雇主的谈判力量最终达到保护劳动者的客观效果。美国20世纪70年代出现劳务派遣雇用形态,但因实行判例法制度而没有统一的劳动法典,然而这并不妨碍其对劳务派遣的法律规制。它没有以契约关系为基础来架构劳务派遣制度,而是从落实责任的角度,通过法院判决来救济派遣劳工的利益,而且主要从职业损害补偿(工伤补偿)和最低工资两方面进行规制。此外,在遵守职业安全卫生法方面,派遣机构与用人
7、单位承担着共同雇主责任。欧盟国家在20世纪90年代以前派遣工人占总劳动人口的1.4%,但在 1991年-1998年间却以每年10%的速度增长。欧盟成员国之一的荷兰是目前世界上劳务派遣占全部就业比重最大的国家,它在1998年的时候,通过劳务派遣实现的就业占全部就业的46%。国际劳工组织于1997年通过了第181号私人就业机构公约。为执行该公约,国际劳工组织于2006年专门制订 了私人就业机构建议书。批准该公约的大多为欧洲国家,其中德国还制定了劳动派遣专门法律规范经营性雇员转让法,对派遣劳工的保护应该说是最得力的。我国的劳务派遣，大约滥觞于20世纪70年代末期的北京外企人力资源服务公司向外国使领馆
8、及外国公司驻华代表处派遣中方雇员。1990年劳动部颁发了职业介绍暂行规定,首次提出了职业介绍机构的概念。1995年劳动部又颁布就业登记规定,但都不是真正意义上的劳务派遣。1999年北京市政府颁布了北京市劳务派遣组织管理暂行办法,尽管只是一个地方规章,其却是中国第一次从法律 层面上对劳务派遣的描述。此时,随着市场经济的快速发展、企业用工体制的变革和农村剩余劳动力的大量涌入城市,劳务派遣这种用工灵活、人工成本低廉的“舶来品”用工方式首先在中国东部较发达地区倍受推崇,并很快蔓延到全国的各行各业。全国各地各种性质和类型的派遣机构、组织猛增至近3万家, 由各级政府有关部门经办或审批的近两万家。但直至20
9、08年以前,由于中国一直没有一部法律、行政法规来对劳务派遣的法律地位予以明确规范,因而这一行业在中国的运行就显得极不规范,众多人才交流市场、劳动就业中心、职业介绍中心混淆劳务派遣与职业介绍的概念,纷纷打起了擦边球,打着向企业派遣劳动者的招牌,争相与企业签订劳务派遣服务协议。劳务派遣的大量蔓延严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。因此，下文即将展述我对劳务派遣的优劣刍议。二、剖析我国现行劳务派遣制度的优劣之处1、目前劳务派遣越俎代庖几成主流我国劳动合同法第六十六条对劳务派遣的适用岗位规定为临时性、辅助性、替代性岗位，没有细化条款，后来颁布的劳动合同法实施条例也未对此加以规定，导致
10、各种企事业单位等对劳务派遣情有独钟，劳务派遣工种几乎涉及所有种类，使得原本是补充形式的用工方式，竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象，彻底粉碎了劳动者对企事业单位等的归属依赖感，直接冲击到劳动合同法以稳定的劳动关系为主要用工方式的立法宗旨。2、劳务派遣公司设立门槛太低，导致其实力和信誉良莠不齐目前,劳动合同法对劳务派遣公司的设立条件仅限于50万元注册资本和有限责任公司形式,而在其他方面并无特别规定。正因为设立门槛低,又有丰厚的利 润可图,所以劳务派遣公司如雨后春笋般迅猛发展,全国公有制企业、事业、机关单位及非公有制企业使用劳务派遣工现象普遍。派遣工种几乎涉及所有种类,使得 原本是补充形式的用工方
11、式,竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象。3、劳动报酬难以真正实现。虽然劳动合同法第六十三条明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而在实践中，被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在，用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律规定形同虚设。派遣员工往往从事的是苦、脏、累、重的工作，报酬待遇低，不享受用工单位的奖金和福利等。另外，即使被派遣的劳动者能与用工单位的正式职工享受同工同酬的待遇，但在职位的晋升几率和工资的增长速度上也难以同用工单位的
12、正式职工同日而语。究其根本原因在于，劳动合同法在制度设计中未能对劳动者实现同工同酬提供必要的程序保障，用工单位拒不执行“同工同酬”的违法成本几乎为零，劳动合同法也没有相应的处罚规定，况且劳动者对“同工同酬”的知情权也因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以得知。4、责任的承担难以保障被派遣劳动者权益虽然劳动合同法第九十二条和实施条例第三十五条均规定了“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”，在某种程度上似乎是加强了对被派遣劳动者的保护力度，但责任主体不加区分，一味地强调承担连带赔偿责任，不仅显失公平，不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务，反而给其对法律责任的
13、相互扯皮推诿带来了可能的空间。尤其作为劳务派遣单位仅有50万元的注册资本作担保，承担责任的能力显然有限，如果用工单位频频违约，当派遣单位在连带责任规定这样的重负下，无力承担或者无利可图时，极有可能采用隐匿、破产倒闭等方式逃避责任，从而将风险转嫁给被派遣劳动者，使其成为最终的受害者。另外，一旦发生劳动争议，繁琐的法律维权程序会使被派遣劳动者疲于奔命，望法生畏，不得不放弃维权。但是不可否认劳务派遣的优势也是我们不可小觑的：1、对于用工单位来说，劳务派遣可以降低用人成本支出，同时人事管理更加便捷专业，最为直接有效的是可以减少劳动纠纷。用人单位在核算派遣人员的总支出时，一是考虑岗位效益。二是以市场价格
14、制定工资标准。三是不需要为被派遣人员额外支付其它计划外的费用。劳务派遣专用发票可计入用人单位税前成本开支，综合核算单位支出成本比在编员工的支出大大降低。专家认为用人单位用人不受户口学历及编制限制，平时对员工做出相关的管理规定，使用其才能，按分配的工作任务进行管理、考核。而具体的人事管理工作由劳务派遣公司负责完成。用人单位可以在业务增加时增加人员，在业务减少时减少人员，用人方式十分机动灵活。在我国相关法律、法规和有关政策指导下，用人单位和派遣单位签订派遣服务协议，派遣单位与派遣员工签订劳动（聘用）合同，用人单位与派遣员工只是一种有偿使用关系。这样用人单位就可避免与派遣员工在人事（劳动）关系上可能
15、出现的法律纠纷。2、对于劳动者（派遣员工）来说，可以更好的维护劳动者的合法权益，最为便利的是，“工龄”可以连续计算，劳动者也可以享受更多的就业信息资源。派遣人员的人事关系属于派遣机构，派遣机构可以督促用工单位规范用人制度和保障职业安全，杜绝拖欠员工工资和社会综合保险的行为。如果派遣员工在用工单位工作期间合法权益受到侵犯或者遭受到不公正待遇时，经核实后，派遣机构有责任根据相关法律、法规或用工单位规章制度来维护派遣人员合法权益。派遣人员合同到期后，若不再续签，其人事关系可由劳务派遣机构代理，保费不间断连续缴费即“工龄”可以连续计算，劳务派遣机构继续为劳动者代交社会保险（保险费由劳动者个人出）。劳务
16、派遣机构具有大量的就业信息和更为灵活、广阔的就业空间，可为劳动者提供更多的就业选择机会 。初出校门的大、中专毕业生，由于缺乏工作经验，是求职难的主要原因，工作相对不稳定。通过劳务派遣积累工作经验和社会经验，可以为今后找到理想的工作打下基础。三、个人对劳务派遣的浅见与展望 面对劳务派遣复杂的法律关系构造，现行的劳动合同法的特别规定是远远不够的。笔者非常赞同我国立法者尽快出台专门针对劳务派遣的立法，从而将所有不同于一般劳动关系的雇用问题作出理性的特别规定。通过法律、法规以及各地政府相关政策的调配，尽可能的“物尽其用”，因为劳务派遣可在保障并逐步完善社会劳动保障的基础上，一方面促进用工单位人事制度改革，完成“单位人”向“社会人”的转变，另一方面又能缓解人才地区分布不均衡、供求矛盾的
