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1、社会性别的法律建构及其批判 周安平 【内容提要】性别等级是在人类社会进化的过程中，主要由男权文化不断解释与不断塑造的结果，社会性别这一概念是探求这一原因最好的分析工具。原初社会“男耕女织的性别分工成为家庭关系与公共关系的分野。在公共关系中，男人在自利心的驱使下渐生平等的要求，并在平等诉求下形成法律；而在家庭关系中因为亲情而使平等与公正成为多余。由于女性并未参与公共关系中的法律建设，致使性别平等既不能在公共领域中得以表达，也不能在家庭关系中得以表达。最终，法律认同了公共领域与私人领域的划分，并在这一根底上建构起了性别等级的社会模式。而代表男权文化的法律理论也极尽“科学之能，不断地掩盖和强化性别社
2、会化的实质，尤以社会契约论为最。社会契约论以法律为公民同意之结果而使法律披上了公正的面纱，却因为无视女性没有成为契约主体的事实而沦为掩盖社会性别的帮凶。即便是罗尔斯的“无知之幕理论也因为无法排除性别的先天知晓而成为法律平等与公正的神话。虽然，实证主义法学与自然法学在许多理论问题上存在着针锋相对的观点，但在制造并掩盖社会性别上也成了同盟军。法律与法律理论的紧密联系与有机配合终于迫使社会性别及其等级模式在法律中立的旗帜下不断地得以演绎、建构和强化。 【关键词】社会性别法律建构人际关系模式性别歧视社会契约 圣经上说，上帝先造了一个亚当，然后又用亚当的胁骨制造了夏娃，因此，女人是男人天然的附属物而附属
3、于男人。尽管世界上不同文明有不同的宗教信仰和历史传统，但是，把女性置于男性附属的地位在不同的文明中几乎是共同的。虽然自资产阶级革命以来，改变了这种附属关系，也在法律文本宣称了男女平等的原那么，但是男女两性之间真正法律意义上的平等并没有完全实现。本文根据社会性别的分析方法，探求了性别等级的历史起源，并揭示出法律及法律理论在性别社会化的过程中，是如何建构和掩盖社会性别的事实，旨在引起学者从性别的角度重新考量现代法律的正义与平等的价值诉求。 一、社会性别及其分析方法性别与社会性别为两个不同的概念，前者英语用sex表示，后者英语表示为gender。性，作为生物的构成，指的是生来俱有的男女的生理区别，属
4、自然的生物属性；社会性别是指社会文化形成的对男女差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或或男性的群体特征和行为方式。社会性别作为社会的一种构成，指的是通过社会学习到的与两种生物性别相关的一套标准的期望和行为。社会性别是社会建构的结果。 男女两性其在生理上的区别可以从生物学上获得证明。两性生殖器官的不同是两性生理区别最为明显的标志。从青春期发育开始，男女两性在生理上的区别更是日渐清楚，男子有遗精，女子有经期。至性发育成熟，两性器官的不同构造更是决定了两性在性生活与生育功能上的分工与合作。女性所具有的怀孕和分娩的独特功能使女性与男性之区别迥异。两性之生理上的区别乃自然造化之结果，人类生命也因此
5、而得以生生不息，绵远流长。 除了生理构造不同外，也有人认为男女两性在性格、智力及心理特征方面也存在明显的区别，一般认为，男性气质总是表现为理性的、坚强的，而女性气质总体表现为感性的、情绪的。 但是，许多女权主义学者认为，男女两性的差异从生物学上讲，并没有如此明显，或者说，这些差异不是源于生物性的出生，而是在人的社会化过程中各种社会因素综合影响的结果。正如爱波斯坦所解释的：“除了性和生育功能外，男女两性生物上的差异对他/她们的行为和能力几乎没有影响；甚至在早期社会化中所形成的社会性别特征，也可能被成年后的经验所改变。社会权力的分配对男女所处不同社会状况的影响，要比他/她们与生俱来的生物差异的影响
6、大得多。因此，男女两性的生理上的差异在社会化过程中被放大了，以至于生理上的差异成为了政治社会制定法律的性别标准。个中原因自然很难从生物学上去寻找。美国女权主义学者克瑞斯汀丝维斯特认为，“男性和“女性在身体特征上只有细微差异，他们在政治化过程中才形成了不同的主体身份，这种身份通过劳动分工、个性形成、地位的分派、权力的分配不断得以强化，女性地位的非自主性只是不平等的男权社会的政治文化标志。英国学者约翰-麦克因斯也认为“男女之间的社会差异，包括他们相关的权力、地位、资源并非其自然差异的社会表达，而是父权制秩序与现代性的普遍主义相冲突的（崩溃的）物质和意识形态的遗产。因此，探求性别的社会差异，“社会性
7、别的概念就成为我们的分析工具。 社会性别（gender）这个概念是在西方第二次女权主义浪潮中出现的一个分析范畴。社会性别是人类组织性的活动的一种制度，它和其他经济制度、政治制度一起构成文化制度，将人组织到标准好的“男性、“女性的活动中去。社会性别是人类社会的一种根本组织方式，也是人的社会化过程中一个最根本的内容。质言之，人的社会化过程其实就是一个社会性别化的过程。一个社会的“性/社会性别制度是该社会将生物的性转化为人类活动的产品的一整套组织安排，这些转变的性需求在这套组织安排中得到满足。换言之，“女人不是天生的，而是后天形成的。法国二十世纪最杰出的存在主义女权作家西蒙娜-德-波伏娃最直白的语言
8、道出了社会性别这一概念最丰富的思想内容。 关于社会性别的这一分析工具，理论上有三种不同的分析方法。一是强调“性差异的社会性别观（genderassexdifferences）。这种观点受到心理学范例的强烈影响，把社会性别定义为个人的属性，认为这种属性产生于人的生物性和社会化，或者两者之间的某些相互作用。男性的刚毅和女子的柔弱被看做是与生俱有的，而且这些特征奠定了一个人的社会性别身份、人格和自我概念的根底。但是，批评者认为，这一观点根本上把社会性别化的行为特征解释为内在的个人属性，过于倾向于生物决定论，心理学和个人主义倾向也过浓。这种思维无视社会情况、人际间持续的相互交往以及机制性因素是如何影响
9、社会关系的形成、界限、想象与开展的。 二是强调“地位和角色“的社会性别观（genderasstatusandrole）。这种分析方法在“功能主义的“角色理论的影响下，将“社会性别看成是已获取的“地位。此地位伴随着一系列特别的期望和模式化的行为“角色。这种研究方法，性差异被用来把世界划分为男人的和女人的角色，这些角色高度地融汇进了社会价值观念、文化实践和结构体系里。但是，批评者认为这种观点不能解释社会学中的“权力、“冲突和“变化等概念。这种“功能主义的僵化或“功能主义的并合悄悄地将男人对女人的支配合法化了，并漠视社会结构引起的冲突，而且把社会性别的不平等永久化。其角色概念无视了社会性别是在日常活
10、动中、不同的场景里、相互交往过程中创造出来的。更有学者认为，角色理论倾向于把社会期望和自我描述固定化，忽略了历史的变化，过分强调共识与社会秩序，把权力结构的政治问题边缘化了。社会性 别本身正像种族和阶级的概念一样，不是一个角色（虽然它同其他男女的具体角色相连），离开了具体的场景或组织场景，其概念是空洞的。 三是强调人际关系的社会性别观（genderasasystemofrelationships）。这种研究方法借鉴社会学所强调的社会结构与个人之间的关系，将社会性别视为一个人际关系的体系，而不是个人的属性。这种研究方法把解释的重点从个人转移到结构，社会性别关系跨越种族、阶级、年龄和体制的界限，这
11、种关系存在于社会生活的各个 方面，蕴藏在社会结构中，并通过社会意识形态加以稳固。在性范畴、劳动分工、社会情况和权力与权威等多种因素影响下，塑造出不平等、不对称的性别关系。更具体地来说，绝大多数男女之间的差异产生于不同的经历、机遇以及所接触的社会网络与交互作用之力量。更有学者认为，社会性别秩序，是支配与被支配、建立霸权与抵抗这种做法等关系运作的场所。 四是强调过程的社会性别化观（genderingasaprocess）。这种研究方法将社会性别重新界定为：在特定场景里通过社会的相互交往塑造成的。一旦“差异在创造社会性别时建构起来，这种差异就被用来强化社会性别所谓的“本质，在社会行为中进一步表现出来
12、，并合法化地作为社会机制的一定组合。但是，也有学者批评这种方法的理论讨论，趋向于较多地注意作为交往过程的社会性别化，而较少令人信服地论证社会性别化的过程是如何具体而复杂地同社会结构相联系的。 上述几种分析方法都从不同角度对社会性别的形成作了分析，对本文的研究具有一定的启迪。但是，本文作者认为，社会性别的形成是多种原因力综合作用的结果。“性差异的生物原因固然对社会性别有一定的影响，但绝不是决定性因素，否那么，社会性别与生物性别也就具有了同一性，而社会性别的概念也就不存在独立的意义。而事实上，许多男权主义者也正是借用了所谓的生物科学的名义而不断地建构和强化社会性别的。性的“地位或“角色也确实对社会
13、性别起了强化的作用。但是，当人们追问，是社会性别导致了性“地位与性“角色的认同，还是性“地位与性“角色的认同导致了社会性别，这恐怕是一个鸡生蛋还是蛋生鸡的问题。事实上，人们对“地位或“角色的认同与期待本身就离不开社会性别业已形成的模式，两者构成相互作用并相互强化的力量。至于：社会性别是在交往的过程中形成的还是在人际关系中被塑造成的。这应该是同一个问题的不同表达，只是视角不同罢了。 我们认为，社会性别是在人类社会进化过程中，各种自然因素与社会因素综合作用的结果，而其中最主要的是男权文化不断诠释与不断塑造的结果。这种性别社会化的过程最初缘于两性的生理差异，通过意识形态的强化，将生理上的差异进行夸大
14、从而以男权文化的性别标准对性别不断地进行界定与评判。因此，社会性别是社会体制化的结果，其原因是多方面的，对社会性别的分析不能只依赖于其中一种分析方法。社会性别作为一种分析工具，绝不应该是单一的，而应该综合借鉴每一种研究方法。孤立地强调一种研究方法，势必导致社会性别的这一分析工具失于一隅而丧失其作为分析工具的普适性价值。 社会性别的产生缘于社会的建构，这是持社会性别分析方法理论的学者一致的观点。问题是，社会性别是在什么情况下、什么机制的作用下形成的，而这才是我们研究的重点。本文所要揭示的是，法律在男权社会里，作为男人的工具是如何塑造了女人，又是如何奴役了女人。性别的社会建构过程中，法律起了什么样
15、的作用，扮演了什么的角色。当然，揭示这一主题，其应用的方法自然是综合运用上述各种研究方法的结果。 法律，从实在法的角度论，倾向于反映现存的权力结构，因此，法律更多的是男权的宣言。因为“在每一个我们所知道的社会，这些义务都是由男性建构。这种安排，扭转了分配蛋糕时甲切乙选的定那么。男人（有些男人）既切又选。他们非常乐于拥有这种双重特权，一方面把生命切分成各种特定的活动、权利和责任，另一方面又选择自己要拿走哪一局部。女人那么被限制在男人所选剩的局部。性别差异的概念是从这种男性特权而来；男性的支配权力便包括这种分类（catgorize）、切分（apportion）、和分派（assign）的权力。因此，
16、尽管法律常常以中立自居，但内容却包含一性别歧视，并且也正是中立的标准才使得社会性别的结果得以在法律上正当化。法律建构社会性别的根本方法是将人分为男人与女人，并依据不同的标准将男女两性置于不同的公共领域与私人领域之中，以强化男权文化的社会性别模式。 需要研究的是，男人是如何利用法律表达了符合自己意愿的社会性别期望，法律又是如何成为男人特权的宣言书却又冠冕堂皇的披上了中立的外衣。这一问题切中男权文化起源之要害，也是社会性别法律建构论之关键。而上述四种研究方法任何之一种均不能独立地解释社会性别的历史起源以及法律建构社会性别的历史过程这一重大理论问题。 二、法律是如何建构社会性别的男女两性之间在体能上、生理上存在着自然差异，这是生物性因素决定的。两性生物意义上不
