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1、第三人撤销之诉的调解注:本文经过精心编辑，部分内容来源网络，如有疑议，请联系我们处理。我国修改后的民事诉讼法第五十六条第三款确立了第三人撤销之诉制度。虽然法国和我国台湾地区均有相似的立法例，但我国大陆的第三人撤销之诉制度有着与上述两个地区立法不同的立法环境和立法目的。同时，第三人撤销之诉又有着区别于我国民事诉讼中普通一二审民事程序和审判监督程序的特点。由于我国第三人撤销之诉的上述性质，其在适用调解上也有自己的规定性。一、我国第三人撤销之诉的功能及程序特点（一）从比较法上看我国第三人撤销之诉的功能特点在法国法上，设立第三人撤销之诉制度的目的主要系基于判决不可损害任何未被保障听审或为利益防卫之第三
2、人之思想姜世明：概介法国第三人撤销诉讼，台湾本土法学2005年第11期。.第三人撤销之诉是一种可以使第三人在判决宣告之后为阻止判决对其造成损害而采取行动的方法，它具有补救性质法让-文森、塞尔日-金沙尔：法国民事诉讼法要义，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1285页。.故法国民事诉讼法将第三人撤销之诉定位为一种第三人利益损害救济机制。我国台湾地区设立第三人撤销诉讼制度是为使与判决有法律上利害关系之第三人有参与该诉讼程序之机会，但第三人参与诉讼程序的机会并不能恒受保障，为了贯彻程序保障之要求，故设第三人撤销诉讼程序。参见台湾司法院立法提案说明。参见立法院司法委员会会议关系文书（2002年1
3、1月），第344页。故我国台湾地区的第三人撤销之诉属于一种为第三人利益而设置的程序保障机制。而从我国大陆立法来看，此次修法之所以增设第三人撤销之诉制度，是因在此前的审议中，有的常委委员提出，对恶意诉讼，除应当适用妨害民事诉讼的强制措施给予拘留、罚款或者依法追究刑事责任外，还应当在民诉法中增加对案外被侵害人的救济渠道。参见陈丽平：民事诉讼法修改：增加对案外被侵害人的救济程序，法制日报）2012年8月28日，第2版。从该立法背景看，第三人撤销之诉的功能在于纠错和权利救济，而从第三人撤销之诉的具体规定看，起诉的条件是因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分
4、或者全部内容错误，损害其民事权益的，故我国的第三人撤销之诉制度兼具第三人程序保障、纠错和权利救济的功能。综合以上分析，我国大陆地区的第三人撤销之诉制度具有纠错和权利保护的双重功能。因纠错的功能属于法院行使职权的范畴，而案外第三人的权利保护问题，原则上属于当事人意思自治的范畴。在第三人撤销之诉的调解上，必须兼顾和平衡这两方面功能的实现，既要尊重当事人对程序及实体权利的处分权，也要避免当事人对法院职能的过度参与。（二）我国第三人撤销之诉的程序特点关于第三人撤销之诉程序性质的认定，有观点认为，基于与案外人申请再审制度的相似性，两者同为案外人救济程序，两者都涉及对实体权利的审理，第三人撤销之诉依然归属
5、于特殊救济途径，应属于再审的范畴，第三人撤销之诉实质上就是再审主体范围对第三人的开放张卫平：中国第三人撤销之诉的制度构成与适用，载中外法学2013年第1期，第174页。.也有观点认为，第三人撤销之诉与案外人申请再审制度在管辖法院、所针对的裁判范围、效力范围、审理范围和程序方面存在着巨大差异郑学林、刘小飞：民事诉讼案外人救济制度立法模式及制度构建，载人民法院报理论周刊2012年6月20日第7版。，我国民诉法第56条第3款确立的该项制度之概念应界定为一种独立的诉讼第三人异议之诉程序傅贤国：第三人撤销诉讼抑或诉讼第三人异议之诉，载法学评论2013年第5期，第128-138页。.笔者认为，从功能上看，
6、第三人撤销之诉更接近审判监督程序，其制度目的在于对生效裁判文书的纠错，同时保护案外第三人的权益。但从程序上看，第三人撤销之诉在本次修法中被置于当事人制度之中，这样便难免要适用普通程序的规定王福华：第三人撤销之诉适用研究，载清华法学2013年第4期，第48页。，目前比较一致的观点也认为第三人撤销之诉适用普通一二审程序审理更为恰当，所以从审理的具体阶段和适用步骤看，第三人撤销之诉应与普通一二审程序更为相似。基于第三人撤销之诉兼具审判监督程序的功能和普通一二审程序的审理步骤，同时考虑到其兼具程序纠错和实体纠错的目的，将其归于任何一种现有的程序均存在逻辑上和实践操作上的障碍，笔者认为应当将第三人撤销之
7、诉作为一种独立和全新的民事诉讼程序制度，其应当与普通一二审程序、审判监督程序属于同一层次的概念。二、第三人撤销之诉能否调解：基于理论的分析和依据司法解释所确立规则的判断（一）第三人撤销之诉调解的审理及研究现状从笔者所在的某直辖市三级法院对第三人撤销之诉的审理情况来看，已经出现了第三人撤销之诉以法院出具调解书方式结案的情况。而从笔者所在直辖市多个基层法院和中级法院的内部调研情况看，第三人撤销之诉的调解问题已经被列为亟待解决的问题。该直辖市高院通过调研，亦发现对第三人撤销之诉的调解存在两种截然不同的意见，一种观点认为第三人撤销之诉审理过程中，第三人与原诉当事人自愿达成调解协议的，法院应当出具正式调
8、解书，调解书中可以表述原诉当事人放弃申请对原生效裁判或调解书的执行，但不得有撤销原生效裁判或调解书的表述；另一种意见认为第三人撤销之诉不能调解，也不能出具调解书。而在学术界，也有文章关注第三人撤销之诉的调解问题，并有观点认为对于撤销生效裁判的诉讼请求，由于第三人撤销之诉制度具有的纠错性质，不宜调解，而就第三人提出的改判的诉讼请求，如果该诉讼请求涉及当事人之间的权利义务分配，则可适用调解的相关规定。许可：论第三人撤销诉讼制度，载当代法学2013年第1期，第43页。（二）从调解的理论基础看第三人撤销之诉调解的可能性从价值论出发，调解的基础在于其有利于自由和效率价值的实现。从自由的价值来看，调解中当
9、事人的意志自由是私法上意思自治原则在纠纷解决领域中的延伸，在民事诉讼中坚持当事人处分主义即是对实现自由价值的最好体现。从效率来看，司法资源是一种稀缺的和奢侈的资源，程序的复杂和规范是法院做出公正判决的保障，而调解以自由为最高价值，以当事人同意为其正当化依据，不必以复杂规范的程序为保障，有利于实现高效的价值目标。由于诉讼案件的增加，调解和其他替代诉讼的纠纷解决机制在世界范围内得到前所未有的鼓励和重视。正如有的学者所说，只要有当事者的合意这一绝对正当化原理为保障，有只要不服就可以不从的后路，在程序规定上就有了更大的自由，对解决方案正确性的要求可以降低，从而使费用等代价的大幅度削减成为可能【日】棚濑
10、孝雄著，王亚新译：纠纷的解决与审判制度，中国政法大学出版社1994年版，第80页。.所以，在第三人撤销之诉案件中，如果当事人能够达成调解协议，从当事人意思自治的角度考虑，法院支持调解并无不妥。而从高效化解纠纷的角度，有当事人合意这一绝对正当化理由，允许对第三人撤销之诉进行调解也是完全正当的。从调解的权利基础看，调解系基于当事人所具有的民事程序选择权和对实体权利的处分权。民事程序选择权是当事人在法律规定范围内，选择纠纷解决方式，及在纠纷解决过程中选择相关程序和与程序有关事项的权利。当事人对实体权利的处分权是指当事人在诉讼中可以变更、放弃自己的实体权利，也可以承认、接受对方的权利主张，这是私法自治
11、原则在诉讼中的体现。从第三人撤销之诉的调解看，不应排除当事人选择以调解方式解决纠纷的权利，而包括第三人在内的当事人在诉讼中合意对权利义务作出安排也并无不妥。（三）现有司法解释在第三人撤销之诉调解中的适用1、对调解规定中调解适用范围的逻辑分析在能否适用调解程序问题上，从调解规定看，该规定明确：第一审、第二审和再审民事案件原则上可以调解；适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，不能调解。上述规定的逻辑是，从审判程序上看，第一审、第二审和再审民事程序案件可以调解，适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序不
12、适用调解；从案件性质看，即使在第一审、第二审和再审民事案件中，如系婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，也不能调解。该司法解释从审判程序和案件性质（即讼争的法律关系性质）上明确和限定了民事案件调解的范围。从调解规定列举的不能调解的程序类型来看，特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序不能调解，在特别程序案件中，除选民资格案件属于诉讼案件外，其他均属非讼案件。选民资格案件与国家的选举秩序息息相关，故不允许当事人合意处分。而其他特别程序案件，因不存在利益对立的双方，也不存在调解的可能性。督促程序和公示催告程序案件，适用的程序为略式诉讼程序，故不具备进行调解必需的
13、诉讼结构和诉讼空间。破产还债程序，非以解决纠纷为目的，而是处理某些民商事主体的市场退出问题，不存在调解的必要与可能赵钢、王杏飞：我国法院调解制度的新发展对的初步解读，载法学论坛2005年第6期，第62页。.2、调解规定确立的规则在第三人撤销之诉中的适用调解规定确立了特别程序等非讼程序结合此类程序的特点和性质，排除具有宪法诉讼性质的选民资格案件，本文以下归纳简称为非讼程序。不适用调解。而第三人撤销之诉是区别于特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序等的诉讼程序：1、前者涉及第三人与原案当事人的权益争议，而非讼程序不涉及权利义务争议问题；2、前者具备第一审、第二审民事程序的答辩、法庭调查、辩
14、论、调解等环节，非讼程序仅是对一定事实的确认或者是极其简略的程序；3、前者当事人利益是多元的，具有对抗性，后者往往仅仅只有一方当事人，是该一方当事人与法院之间的对抗；4、两者在审判组织构成，审判程序具体要求上，启动及终结方式等具体操作上，均有实质差别。故第三人撤销之诉不属于调解规定中不适用调解的程序类型。基于笔者将第三人撤销之诉作为一类新程序的判断，就调解规定对该类诉讼的适用，笔者认为，第三人撤销之诉既关注生效判决、裁定、调解书，也关注第三人的实体民事权益，属于对第三人的第一次权利救济，从第三人对自己权利享有处分权的角度看，具备调解的基础。从第三人撤销之诉的具体审理阶段看，其具备完整的起诉、答
15、辩、开庭等程序，双方利益存在一个认识和重新认定的过程，具备调解的诉讼结构和诉讼空间。从诉讼参与人的关系看，第三人撤销之诉存在利益冲突的双方或多方当事人，存在实体权益纷争，有调解进行的可能性。另外，第三人撤销之诉属于介于普通一二审程序与审判监督程序之间的程序类型，从简单的逻辑来看，在普通一二审程序与审判监督程序可以调解的情况下，作为中间程序的第三人撤销之诉也应可以调解。综上，根据调解规定的立法逻辑和第三人撤销之诉的特点，第三人撤销之诉可以调解。作为一个原则，第三人撤销之诉是可以调解的，但从调解规定来看，该规定对可以调解的诉讼程序在案件类型上进行了限制，规定婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件
16、性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。因婚姻关系、身份关系确认案件，与国家的婚姻制度、身份制度及社会的公序良俗密不可分，故不允许各方当事人合意处分，这是当事人意思自治的例外。调解规定明确了对婚姻关系、身份关系确认等案件不适用调解。但在对婚姻关系、身份关系确认等案件能否提起第三人撤销之诉问题上却有不同做法。从比较法上看，法国民事诉讼法对可以提起第三人撤销之诉的案件进行了限制，如某些特定类型的案件性质本身决定了这些案件不宜被第三人申请撤销，这类特定案件主要集中在身份关系诉讼，例如婚姻关系、亲子关系、亲属关系诉讼等巢志雄：法国第三人撤销之诉研究兼与我国新民事诉讼法第56条第3款比较，载现代法学2013年第3期，第162-163页。.而在台湾地区，能够提起第三人撤销诉讼程序的诉讼主要有以下几类：一是
