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1、对我国职务发明制度的探讨 (崔良华(1984-）,男，江苏盐城人，南京大学法学院2009级法律硕士研究生。）随着现代科技的快速发展,职务发明创造的比重也越来越大,目前我国职务发明的比例只有40% 左右，国外则高达90 多；每年专利转化为商品并能取得规模效益的只有10%,而发达国家可达50%以上.1职务发明的创造和实施现状说明，我国现行职务发明制度实施的效果并不理想。只有处理好职务发明创造的归属问题,充分调动发明人或设计人和单位双方的积极性，才能进一步鼓励发明人创造，促进科技进步。一、职务发明的概述一般而言,从发明创造与单位的关系来看，可以将发明创造分为三大类，即：职务发明创造、自由发明创造和从
2、属发明创造。在西方国家,“职务发明”一般也被称为“雇员发明”，因为劳动者是在履行其作为雇员的职责中完成发明创造的。我国专利法中称这类发明创造为职务发明创造。2职务发明创造,指职工在履行职务中所完成的新发明、新设计，或者是在执行所在单位的指令中所完成的发明创造。从各国的立法来看,对职务发明的规定不尽相同,但其核心大致一样。日本专利法第35条第1款规定，职务发明是指“其性质属于单位业务范围,且完成发明的行为属该单位管辖下的工作人员现在或过去职务范围内的发明”.英国专利法第39条第1款规定，职务发明是指“该雇员正常工作过程中或虽在其正常工作外，但是特别分配给他的工作中作出的发明”。德国雇员发明法第4
3、条规定,如果发明是雇员在雇用期间做出的，源于私人企业或者公共机构雇员的工作任务，或者在本质上基于企业或者政府机构的经验或活动，就属于职务发明,雇员的其他发明为非职务发明。对于职务发明，发明完成后,职务发明人负有立即书面向雇主汇报的义务。也有部分国家并没有对职务发明作出特别规定，如美国。美国专利法只是沿用了一般发明的有关规定，在其第111条规定:“申请专利，除本编另有规定外,应由发明人以书面向专利与商标局局长提出”。根据该规定，无论是职务发明还是个人发明,在美国专利申请都要由实际发明人来提出。也就是说，无论是何种类型的发明，发明人始终为发明权人。二、我国的职务发明制度我国职务发明制度主要体现在专
4、利法、专利法实施细则和合同法当中,我国的专利法明确给出了职务发明创造的定义，并对其权利归属和对职务发明人的奖励作出了规定。中华人民共和国专利法第六条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造.职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人.非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。第十六条规定:“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人
5、给予奖励;发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”有上述规定可知,我国职务发明有如下特征：（1)职务发明分作两类，一类是执行本单位的任务所完成的发明创造；另一类是主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。(2）职务发明原则上申请专利的权利和专利权属于单位，但对于利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，允许单位与发明人或者设计人做出约定。（3）被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或设计人给予奖励和报酬。三我国职务发明制度存在的主要问题1。职务发明成果归属认定易产生分歧专利法第六条第一款规定：执行本单位的任务或者主要是利用本单位
6、的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造.职务发明创造申请专利的权利属于该单位，该单位为专利权人。 这是现行立法中认定职务发明最基本的法律规范.但是在实践中，如何认定发明人利用本单位的物质技术条件达到了“主要利用”的程度有很大的难度，因为在现行相关立法中没有对“主要利用”作出详细解释，虽然专利法实施细则以列举的方式进行了解释,但由于科学技术本身具有不可穷尽性，对于什么样的利用才是“主要利用”,法律是不可能给以穷尽列举的。按照现行专利法和专利法实施细则的规定,司法实践中对于“主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造的权属判定,往往会遇到举证难和判断标准不统一的问题。这就使得单位和发明人之
7、间易就相关的发明是否属于职务发明产生纠纷。由于权威性规定的缺失,此类纠纷一般难以通过协商解决,只能诉至人民法院。法官在审理此类案件时, 只能行使自由裁量权，不同的法院、不同的法官依据不同的判断标准将会做出不同的判断,不利于司法统一。 2。关于发明人离职后一年内作出的职务发明的规定存在缺陷 专利法实施细则第12条对专利法第6条中的“执行本单位的任务所完成的职务发明创造”进行解释的第3款规定：“发明人、设计人在退职、退休或者调动工作后一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或原单位分配的工作任务有关的发明创造”属于职务发明创造。从上述规定可以看出，该规定的适用须同时满足两个条件:一是在时间上，其所
8、完成的发明创造是在退职、退休或者调动工作后不到一年的时间内作出的;二是在内容上，该发明创造与其在原单位承担的本职工作或原单位分配的工作任务有关. 该规定在时间方面明显存在一定的缺陷,如发明人所完成的发明创造是在退职、退休或者调动工作后不到一年的时间内作出的,在自己离职一年以后再提出专利申请，或者直接将发明成果授意给第三人申请专利，将轻易的规避了这条规定.此规定导致的后果不仅是延迟了科技成果转化为生产力的时间,而且增加了专利权属判断的复杂性，专利权属会因此长期处于不稳定性状态，不利于其实施.同时，在现实中，发明人可能会在一定时间内多次转职，专利法没有对此情况作出规定，即当发明人有转职的情况发生，
9、其发明内容属于履行两个或两个以上单位的工作任务或者利用了多个单位的物质技术条件时，该发明归属易产生争议。例如：某人在一年内，先后服务了甲、乙、丙三家单位，在丙单位做出了与甲、乙两单位职务均有关的发明创造.在这种情况下，按现行法是难以确定发明创造的归属的。3职务发明和非职务发明的分类不尽合理我国专利法一直以来采用的是职务发明和非职务发明“二分法的立法式，然而非黑即白的分类不一定合理，在黑白之间可能存在这一片灰色区域，发明创造有时并不是就能简单地划分为职务发明和非职务发明.我国现行专利法允许多人作为共同申请人就一向技术方案申请专利，在法律规范上并没有规定共同申请人所应当具备的自然条件。故在逻辑上存
10、在这样的可能：职务发明人和单位作为共同申请人就一项技术方案提出专利申请。在这种情况下，这种发明创造很难用职务发明和非职务发明来概括。同时，在实践中，这种“二分法的规定已经遇到了严峻挑战，在我国科研和企事业单位的管理制度尚不健全的情况下,许多单位将有价值的职务发明创造成果束之高阁.科研人员虽然了解发明的价值,却无权实施职务发明的成果；当发明人想对原有技术进行改进时，也往往因没有单位的许可而无法进行。通常情况下，围绕这项技术进行的创新活动就此嘎然而止,发明创造活动失去了延续性和持久性。3四、关于职务发明制度的比较法分析1。日本根据日本现行专利法第 35条规定，职工得到有关自己发明的专利权以后， 单
11、位当然能自动地得到有关该专利权的使用许可权。单位也可以和职工预先签定合同或者服务规则而继受专利申请权、专利权或者独占的实施权。42.德国德国雇员发明法规定,雇员的执行单位任务的发明属于职务发明, 雇主享有非专有的使用权或专利申请权。同时，德国雇员发明法确认在雇员发明中， 雇员是原始的拥有者, 虽然该法保证雇主可以合法取得雇员发明的财产权利， 但是它必须支付足够的补偿金。53。英国英国专利法规定，在下列两种情形下，雇主对雇员的职务发明享有原始权利：该发明是在雇员履行其职务时或履行其特定职责时做出的，并且该发明是在雇员履行其职务或履行其特定职责时可以合理地预见的；由于雇员职责的性质所决定其有特殊的
12、义务去增进雇主事业的利益时.64。法国法国知识产权法典L.611 7条规定：“发明人是雇员的,除有更有利于该雇员的约定， 取得工业产权证书的权利依下列规定确定: 雇员是在执行职务的过程中或在企业经营领域内,或因了解或使用企业独有的技术或手段， 及有企业提供的数据完成发明的，雇主有权依行政法院法规确定的条件及期限， 获得全部或部分保护其雇员发明的专利权的所有权或用益权。7由此可见, 将雇员执行本单位任务所完成的发明创造界定为职务发明从而使单位（雇主） 对该发明享有一定的权益， 是各国通例。这不难理解,因为单位不仅要提供职务科技研发活动所必需的原材料、仪器设备、资金、技术资料等,而且要对发明人或设
13、计人进行培训,提供学习、深造的机会，支付工资, 更要承担项目研发投资的巨大风险，如果单位此时不能对该雇员发明享有一定的权益，势必会挫伤企业从事研发活动的积极性，最终阻碍科技的进步。但像我国这样作出“主要利用这样的界定的，并不多见.五完善我国职务发明制度的建议 1。修改专利法第6条中关于“主要利用本单位的物质技术条件”所完成的发明创造为职务发明创造的规定，使之更严谨.2。调整目前专利法中将职务发明与非职务发明严格对立的“二分法”的规定，对与职务有关的发明创造的权利归属和利益实现形式做出形式多样的规定,消除现行法律的模糊地带，在促进科技进步的原则下，尊重发明人与单位之间的约定.3.完善专利法实施细则中关于发明人离职后一年内作出的职务发明的规定，使之更具有可操作性.
