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1、论违背竞业严禁的侵权行为杨立新 蔡颖雯违背竞业严禁侵权行为简称为违背竞业严禁，是指负有竞业严禁义务的主体违背法律规定或商定，在职或离职后自营或为她人经营与特定商事主体具有竞争关系的业务，侵害该商事主体合法权益的侵权行为。这种侵权行为和其她侵权行为相比较，有哪些特点，在实践中应当如何把握，需要进行进一步的研究和阐释。本文做如下摸索。一、违背竞业严禁侵权行为的构成要件和责任抗辩(一)构成违背竞业严禁侵权行为须具有的要件1.存在明确的竞业严禁法律规定或合法的竞业严禁契约存在明确的竞业严禁法律规定或合法的竞业严禁契约，是判断与否构成违背竞业严禁侵权行为的前提条件，也是必要条件。如果没有明确的竞业严禁法
2、律规定或合法的竞业严禁契约，那么规定行为人承当竞业严禁义务的根据就不成立。竞业严禁的法律规定是相称明确的，在此就不赘述(注：在下文中，还要对此做具体阐明。)。而对于竞业严禁契约的合法性，应当作出具体论述。合法的竞业严禁契约必须具有一定的形式要件和实质要件，只要具有这些形式要件和实质要件，竞业严禁契约就应当觉得是合法有效的。形式要件规定竞业严禁契约必须采用书面形式，这是各国立法的惯例。德国商法典第74条规定：雇主与受雇人间雇佣关系终结后，于其产业活动中对受雇人之限制(竞业严禁)合意，必须以书面为之。意大利民法典和英国判例也都将书面形式作为竞业严禁契约有效的形式要件。国内深圳经济特区公司技术秘密保
3、护条例也明确规定，竞业限制契约应当以书面形式单独签订。实质要件体目前合法的竞业严禁契约必须具有具体的竞业范畴条款、明确的地区范畴条款、具体的期限条款及补偿性条款，并且“竞业严禁的事项范畴、年限期间、区域等必须合理，不得苛刻。”(注：Malvin F.Jager,Trade Secrets Law，9136(1987 )publishedby Clark Boardman Company。)对于合理的限度，我们觉得：第一，应当将 竞业严禁的事项范畴限定在与权利人同类的营业范畴内。只要行为人从事了与权利人相 同或相近的行业，就认定违背了竞业严禁义务，竞业严禁义务的违背映当不以构成实质 竞争为要件。
4、(注：对于“竞争性营业”，国内的有关法规或规章规定的不一致。国内 公司法将其限定为“同类的营业”，涉及同业和近业，前者为性质完全相似的营业 ，后者为性质相似的营业。而有关加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见则 将“竞业”表述为“生产同类的产品或者经营同类业务且具有竞争关系和其她利害关系 的单位”。我们觉得，竞业严禁的范畴应局限于不将“有竞争关系和其她利害关系”作 为“竞业”的必备要素。)由于对于行为人实行的特定竞业行为的认定，应当只是事实 判断问题。(注：桂菊平：“竞业严禁若干法律问题研究”，载法商研究第1 期。)第二，与否应当对于竞业严禁的地区范畴作出限定，存在争论。美国部分州的判 例觉
5、得，如果商定在全国范畴内严禁从事竞争业务，该类竞业严禁条款自身就是不合理 的。(注：See Pracdising Law Institute,Protecting Trade Secrets 1985,p.1985.) 而法国法院判例却觉得，商定竞业严禁不存在区域的限制(例如商定竞业严禁的地区为 全法国、全欧洲甚或世界)，只要雇主证明其确有保护的利益存在(例如营业范畴遍及全 球)，纵无区域的限制，仍属有效。(注：ELL-Suppl.77(May 1987)France141144。) 我们觉得，应当对地区范畴作出限定，并且应当将地区范畴限定在权利人的业务所涉区 域，即权利人产品的重要销售或服务
6、区域内，由于在这些区域内进行同业经营，也许会 与权利人构成竞争，进而给权利人带来实质性的阻碍或侵害。第三，应当将竞业严禁的 商定期限合理限定。对此，一般限定在3年以内，这也是世界上大多数国家的惯例，我 国也不例外，(注：德国商法典规定商定竞业严禁的期限以2年为限，瑞士债法典 则规定除非存在特殊的状况，商定竞业严禁的期限才可以超过3年。国内国家科委 有关加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见规定：竞业限制的期限最长不得超 过3年。深圳经济特区公司技术秘密保护规定也规定：竞业限制的期限最长不得超 过3年。竞业限制合同中没有商定期限的，竞业限制的期限为3年。)除非存在特殊状况，才可以合适延长或缩短
7、商定的期限。若义务人已接触到权利人核心的、具有重大利益的商业秘密，并且该秘密的泄露也许会给权利人导致重大的、不可估计的损失，此时权利人可与义务人签订无期限的竞业严禁契约(注：如肯德基或麦当劳公司可以与掌握炸鸡或其她快餐配方的雇员签订该类合同。);若在高新技术领域，权利人则可与义务人签订短期的竞业严禁契约。(注：美国第二巡回法院在Earth Web,Inc.诉Mark Schlack违背雇用合同和侵害起商业秘密一案中，援引1997年的Double Click,Inc.诉Henderson一案 觉得，网络产业发展迅速，有关竞业严禁条款期间不适宜超过6个月;美国联邦巡回法院 觉得面对发展变化迅速且无
8、地区限制的网络产业，1年期间的商定过长。该法院最后以 原告限制被告在工作间接触机密资料和雇用合同中竞业严禁条款不合理为由，判决驳回 原告禁令主张。载美国联邦法院判决网络业从业竞争要有规格，见。)第四，应当将应给付的补偿费的最低原则合理确 定。一般定为义务人最后1年工资额的一半，德国商法典第74条就作了上述规定。 国内深圳经济特区公司技术秘密保护条例第15条则规定，补偿费的数额及支付方式 ，按年计算不得少于该员工离开公司前最后一种年度从该公司获得的报酬总额的三分之 二，若没有规定补偿费的，按照该款的最低原则计算。2.权利人享有可受保护的利益设定竞业严禁义务的目的是为了保护权利人的利益，该合法利益
9、应当可以保持权利人的竞争优势，为其带来经济收益，因此权利人必须证明自己具有可受保护的利益。该要件既是违背竞业严禁侵权责任构成的前提纲件，也是必要要件。对于权利人可受保护的利益的范畴，瑞士商法典第340条第2款规定，雇主可受保护的利益应当涉及客户的来源、制造或者营业的秘密等。承认竞业严禁契约的美国部分州判例则觉得，雇主可受保护的利益除商业秘密、权利人具有特色的服务外，还应涉及雇主对雇员进行培训的费用。我们觉得，权利人可受保护的利益的范畴，应当涉及公司的商业秘密和培训费用，除此之外，还应涉及客户资源，因此，行为人必须曾接触过营业秘密或机密信息，或接触过客户或客户的资料，或受到权利人的特殊训练，或行
10、为人所提供的劳务是独一无二的，当存在这些事实时，可以觉得权利人拥有可受保护的利益。(注：李旦：受雇人离职后竞业严禁约款之争议，见。)权利人应当对其拥有需要保护的利益承当举证责任，如果权利人不能证明存在值得保护的利益的，则应认定不存在竞业严禁义务，因此就不会构成违背竞业严禁的侵权行为。3.行为人违背竞业严禁义务的行为具有违法性违背竞业严禁行为的违法性体目前：在违背法定竞业严禁义务的，为违背竞业严禁义务的法律规定;违背商定竞业严禁义务的，为违背竞业严禁义务的合同规定。具体体现为，行为人以自己的名义(为自己的利益)或以她人的名义(为她人的利益)为一定的营业活动，该营业活动违背了法律的规定，或者违背了
11、公司的规章制度、当事人的商定或善良风俗，在法定或商定的期间和区域内，从事与权利人相竞争的营业，与权利人已经形成或有也许形成了不法竞争。基于行为人承当法定或商定竞业严禁义务的事实，权利人应当举证证明行为人违背了法律规定或者合同商定(涉及公司的章程或者规章)，从事了与权利人相似的业务。4.对权利人导致了经营损害证明实际损害的存在是一般侵权行为的必备构成要件，但违背竞业严禁侵权行为的构成不应以产生实际经济损失为要件，只要行为人从事了竞争的行业，构成潜在的竞争为已足。权利人要证明因行为人的竞业行为导致自己经济利益的丧失或既有财产的减少是比较困难的，由于该损害不也许单纯地由违背不竞业义务而产生，往往是在
12、违背不竞业义务的同步又侵害了雇主的其她合法权益如商业秘密的状况下才产生。若侵权行为没有导致权利人的实质损失，权利人可以祈求诉前禁令救济(注：有关侵权责任的禁令，在起草民法典侵权行为法编中，进行了进一步的讨论，多数学者的意见应当规定这种侵权责任方式。)，避免进一步侵害;若侵权行为导致了实质的经济损失，如产品的市场份额减少、客户减少、利润减少等，应当对该损失进行精确计算。在国内侵权行为法律制度中，对于受害人实行实际损失补偿原则，因此一方面参照受害人的损失金额进行计算。受害人的损失金额涉及受害人因侵权行为导致的利润的减少、受害人因制止侵权行为所支出的费用、为诉讼而调查取证所支出的费用，以及因委托律师
13、代理诉讼而支出的律师费等。(注：反不合法竞争法第20条规定：“经营者违背本法规定，给被侵害的经营者导致损害的，应当承当损害补偿责任”，“并应当承当被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不合法竞争行为所支付的合理费用”。)如果受害人的损失金额难以计算，则可参照侵权人的非法获利金额计算。侵权人的非法获利金额应当为侵权人挤占的权利人的市场份额。为加强损害成果计算的精确性和客观性，可以由专门的拥有专业知识和测算经验的评估机构来评估权利人的损失或者行为人的得益。5.行为人具有主观过错认定违背竞业严禁侵权行为，须行为人在主观上具有过错。在一般状况下，如果权利人可以证明行为人违背了法定或商定的义务，就
14、应当推定其具有过错。对行为人来讲，该过错重要为故意，亦可为过错。故意，体现为行为人明知自己的行为会对权利人的可保利益导致侵害，而仍然加以实行或听任损害发生的心理状态。过错，则体现为行为人对违背竞业严禁侵权行为导致的侵害后果采用了不注意的心理状态，使自己的行为导致了权利人合法利益的损害。如果此时行为人不可以举证证明其遵守法律规定或商定或反诉竞业商定违法，自己从事与权利人相似的业务有法律上的合法、合法、善意的根据，应当免除竞业严禁业务，就要承当败诉的风险。(二)违背竞业严禁侵权责任的抗辩一般觉得，竞业严禁义务可以因一定事由的存在而免除：第一，竞业严禁义务可以按双方当事人的意思以明示条款予以免除。如
15、澳门商法典第108条第6款规定：第一款规定的义务(竞业严禁义务)可以按照双方当事人的意思免除，只要免除该义务不会使商业公司难以移转。(注：另见澳门商法典第123条和第 139条。)第二，竞业严禁义务可以通过权利人的单方批准而免除。该批准可觉得明示批准，也可觉得推定批准。如澳门商法典第71条规定：未经委托人的明示批准，经理人不得自行、透过第三人或为第三人经营与获委任经营的公司同类的商业公司。如上款所指的状况于委任时已经存在，且为委托人所知晓，则推定委任人批准。该法典第137条规定，若经公司所有人的批准，用益权人可于用益权存续期内从事与该受用益权拘束的公司相似的公司。如用益权人于用益权设定日已经营
16、相似的商业公司且为公司所有人所知晓，则视为已存在上款所指的批准。第三，若行为人(重要是指董事、经理或合伙人)履行了一定的法定程序，得到权利人(董事会、监事会、股东会或合伙人会议)的批准后，也可予以免除竞业义务。日本商法典、日本有限公司法、德国股份公司法和国内台湾地区公司法都做了上述规定。一般觉得，经理经董事会或执行董事批准的，即可免除;董事经股东会过半数决策批准的，即可免除;合伙人经合伙人会议过半数批准的，即可免除。国内立法没有有关规定，我们觉得，设定竞业严禁义务是为了保护权利人的合法权益，如果权利人经谨慎考虑后觉得行为人的竞业行为对自己的权益无害，则应当容许经合适的程序，免除义务人的竞业严禁义务。第四，当权利人或商业公司倒闭、破产或进行了清算，此时行为人的竞业严禁义务应当自
