滥用参考资料职权案例

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1、关于行为人收受他人贿赂后， 以犯罪行为来为他人谋取利益时的定性， 理论界长期争论不休，各种学说莫衷一是。 解决这一问题， 只有从整个刑法的条文结构、 类罪的公平、量刑平衡性等宏观角度进行思索， 才能判断何种理论观点和解决模式更能体现出对不同案件的公平、 公正、平等处罚。399 条第 4 款适用范围的争议刑法第399 条第 4 款规定： “司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的， 依照处罚较重的规定定罪处罚。 ”此处所谓前三款行为，即刑法第 399 条第 1 款规定的徇私枉法罪、 第 2 款规定的枉法裁判罪和第 3 款规定的执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁

2、定滥用职权罪。而第 385 条规定之罪，即受贿罪。从形式上看，这一规定是明确和可行的。但是，回顾立法，则会发现1988 年的关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定 （以下简称补充规定 ）曾经规定，对于此类行为应当数罪并罚： “因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪的规定处罚 ” 。（一）关于刑法第399 条第 4 款适用范围的理论争议刑事立法上处罚标准的前后不一致和简单变更，无论是在刑法理论中还是司法实践中，都引发了巨大的争议和困惑： 第 399 条第 4 款的规定， 究竟是一个例外性规定？还是一个可以普遍适用的 “注意性规定”？也就是说， 第 399条第 4 款的规定是否适用于因收受贿赂而触犯其

3、他犯罪的场合？1观点之一：第399 条第 4 款是一个例外规定，不能将其推广适用于其他犯罪。此种观点认为， 由于 “为他人谋取利益”的行为已经侵犯了新的不同于受贿罪的法益， 就不存在法条竞合关系。 至于说是牵连犯， 在部分情况下是能够成立的， 但由于受贿罪本身是性质严重的犯罪，即使认为是牵连犯，为了实现罪刑相适应，也应当数罪并罚。因此第 399 条第 4款是一个例外规定，不能将普遍适用于其他犯罪。有的学者也认为该条款为例外规定”，理由却不同：其一， 立法者考虑到， 在收受贿赂的情况下，司法机关工作人员渎职的可能性会大大增加， 这种现象具有普遍性， 如果在处罚上不明确规定一个标准， 实践中一般会

4、对其数罪并罚， 所以对贪赃就可能枉法的场合，特别规定从一重罪处罚。其二， 难以找到合适的理由解释为何要对其作出注意性规定。2观点之二：第399 条第 4 款是一个注意规定，应当适用于所有类似的场合。有的学者指出， 第 399 条第 4 款是一个标志性的规定， 否定了司法工作人员贪赃枉法受贿的数罪并罚，在没有新的法律出台前，对受贿过程中又触犯其他犯罪的，依照牵连犯从一重论处。类似观点认为解释了为什么只有第 399 条第 4 款有如此规定， 而对其他徇私舞弊类型犯罪没有明确规定的理由： 一是立法技术使然， 二是由于司法实践中 “司法工作人员贪赃枉法”而实施徇私枉法行为或者枉法裁判行为， 相对于其他

5、徇私舞弊类型犯罪中的 “贪赃舞弊 ”情况更为普遍一些，因而有必要予以明确规定。还有论者认为，理解为 “注意规定 ”较为妥当，理由是：其一，该款的规定并没有改变基本规定的内容， 即使没有该规定， 也可以依照法条竞合中重法优于轻法的例外原则进行处理；其二，如果认为是特别规定，那么对完全相同的行为结构有的数罪并罚，有的从一重论处，将 “显得极不协调 ”；其三，立法者之所以要设置此种 “注意规定 ”，是要纠正补充规定中数罪并罚的错误规定，提醒司法者不能再对此种情形进行数罪并罚了。（二）关于引发争议之本源的反思1第一层面：关于第399 条第 4 款规定的罪数形态的争议第 399 条 第 4 款只是规定了

6、一种处罚规则或者说标准，但是，由于刑事立法只会规定处罚标准而不可能明确指出理论上的罪数形态， 因此， 引发的问题之一是， 对于第 399 条第4 款的规定，在罪数形态上应当如何理解？对此，刑法理论上有不同理解，概括起来有以下三种观点：第一种观点认为，该款规定属牵连犯形态；第二种观点认为，该款规定属想象竞合犯形态；第三种观点认为，该款规定属吸收犯形态。在上述观点中，持第一、二种 观点的人都不少，而持第三种观点的相对较少。在这一问题上，笔者赞同第一种观点， 也认 为第 399 条第 4 款的规定属于牵连犯，理由将在后面加以详述。2第二层面：第399 条第 4 款究竟是 “注意性规定”还是 “例外性

7、规定 ”？源于上述第一个问题的争议， 会直接导致第二个问题的争议， 即第 399 条第 4 款究竟是“注意性规定”还是 “例外性规定 ”？笔者认为， 第 399 条第 4 款属于特别规定不具有普遍适用之意义， 理由是： 牵连犯必须是两个独立的构成犯罪的行为有手段与目的或原因与结果之间的关系，且理论上一般认为要 “从一重处罚 ” 。 而我国刑法并没有明确牵连犯的处罚原则，因此， 对于牵连犯只能是以刑法明文规定的处罚规则为准， 在刑法没有明文规定的情况下， 不 能绝对化地、 一概而论地认为只要是有牵连关系的犯罪都只能适用从一重罪处断原则， 而是 应当具体问题具体分析和进行充分思索， 在尊重刑法中禁

8、止双重评价原则与充分评价原则基础之上，视情况而定，如果有些手段行为（或者原因行为）的性质本身非常严重，仍然按照一罪进行处断会明显地造成刑罚不公的话， 应当基于刑罚的公正原则予以数罪并罚， 而不能为追求刑罚的效率与方便原则，过于简单化地、不分情况地完全以一罪处罚之。二、受贿罪中 “为他人谋取利益”的行为性质产生所有上述争议的一个根源性问题， 是对于受贿罪的 “行为结构 ”的判断， 尤其是对受贿罪中 实行行为”的判断。但是，刑法理论研究中恰恰忽视了这一问题，上述争议中也是如此。 究竟受贿罪中的实行行为是 “收受他人财物 ”的行为？还是 “为他人谋取利益”的行为？应当说，这一问题没有受到应有的关注，

9、 甚至还有一些普遍性认识认为，受贿罪是，复行为犯，它的实行行为由 “收受他人财物 ”和 “为他人谋取利益”两个行为组合而成， 就像抢劫罪一样既有手段行为也有结果行为。 笔者认为， 如果对于受贿罪的 “行为结构 ”没有一个准确的把握和认识，不仅会影响到受贿罪成立，也会影响到受贿罪既、未遂的判断。（一）关于受贿罪侵犯法益的讨论受贿罪的保护法益究竟是什么？学界一直有不同认识。 法益作为犯罪构成要件有解释目标的机能，因为 “一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成。因此，在所有构成要件之中， 总可以找出其与某种法益的关系。 换言之，即刑法分则所规定之条款， 均有特定法益为其保护客体。 因之， 法

10、益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。因此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”（11）可见，如果对受贿罪的法益持有不同见解，必然对其构成要件的理解会产生差异。一般情况下， 受贿罪的法益几乎没有争议地被界定为职务行为的不可收买性。 职务行为不可收买性的内容包括两方面： 一是职务行为的不可收买性本身； 二是公众对职务行为不可收买性的信赖。 所谓职务行为的不可收买性， 是指职务行为与财物的不可交换性， 或者说是职务行为的无不正当报酬性。 很显然， 如果国家工作人员因为其职务行为获得了不正当报酬，便侵害了受贿罪的法益。 公民对职务行为不可收买性的信赖， 也是一项重要的法益。

11、 这种信赖是公民公平正义观念的具体表现， 它使得公民信赖国家工作人员的职务行为， 信赖国家机关本身， 从而保证国家机关正常活动的开展， 促进国家机关实现其活动宗旨。 如果职务行为可以收买， 或者公民认为职务行为可以与财物相互交换、 职务行为可以获得不正当报酬， 则进而不信赖国家机关本身。 这不仅会导致国意味着公民不会信赖国家工作人员的职务行为，家机关权威性降低，各项正常活动难以展开，而且将导致政以贿成、官以利驱，腐败成风、贿赂盛行。因此，公民对职务行为不可收买性的信赖同样是值得刑法保护的重要法益。（二） “为他人谋取利益”在受贿罪 “行为结构 ”中的地位在受贿罪中， 行为是否侵犯了上述法益，

12、关键在于国家工作人员所索取或者收受的财物，是否与其职务行为之间具有对价关系， 亦即国家工作人员所索取或者收受的财物， 是否为其职务行为的不正当报酬。由此而导致的问题是，应当如何理解或者解释 “为他人谋取利益”这一要件？换言之， 赋予 “为他人谋取利益”这一要件以怎样的含义和地位， 才可以说明国家工作人员收受的财物与其职务之间具有对价关系。从现实情况以及逻辑分类的角度来看，对于 “为他人谋取利益”有两种解释：其一，只要国家工作人员有为他人谋取利益的 “许诺 ”即可， 不要求客观上有 “为他人谋取利益”的实际行为和结果； 其二，是指客观上有为他人谋取利益的行为， 但不要求客观上实现了该利益。不难看

13、出， 只有第一种解释才是可取的： 既然可以肯定受贿罪的法益是职务行为的不可收买性，那么， 国家工作人员在非法收受财物之前或之后许诺为他人谋取利益， 不仅在客观上形成了职务行为与财物相互交换的约定， 从而使所许诺的职务行为与对方的财物形成对价关系， 而且也使一般人认为， 国家工作人员的职务行为是可以用财物收买的， 即只要给予财物， 就可以使其为自己谋取利益。 概言之， 许诺为他人谋取利益这一行为本身就使职务行为的不可收买性受到了侵犯， 并非待其客观上实施了为他人谋取利益的行为， 更不要求客观上实现了为他人谋取的利益 （包括实现部分利益的情况） 才使职务行为的不可收买性受到侵犯。 这是刑法理论界逐

14、渐趋于一致的认识，更是目前司法解释所认可和接受的认识。受贿罪的成立， 只要求公职人员有收受财物行为即可， 并不要求国家工作人员再继续滥用手中的权力。 换个角度来看， 对于受贿罪的既、 未遂标准加以分析可以发现，只要行为人收受了他人的贿赂就成立受贿罪的既遂， 至于是否实际为他人谋取了利益， 并不影响既遂与未遂的判断。也就是说，受贿罪的成立，重点是在于收受他人贿赂物的行为，对于包括 “为他人谋取利益”在内的其他伴随性行为，刑法不作为重点考量与打击的对象，它们只是受贿罪成立后的一种自然延伸，是这种犯罪行为在未被司法机关惩处之前的一种持续性危害后果，至于受贿罪的犯罪事实早已成立，对国家公权力的腐蚀早已

15、有之。 同时，设立受贿罪是要在受贿行为成立之时给予其适度的打击， 尽早预防犯罪行为造成的危害后果的扩大， 而不是等到受贿后进一步再滥用权力时，才给予惩罚，否则只是属于亡羊补牢之举。笔者不同意受贿罪是 “复合行为” 的观点，理由是：我国刑法中确实有强奸、抢劫等复合行为犯的存在， 具体言之， 为了劫取财物而杀人的、 在强奸过程中由于被害人反抗而将被害人杀死的等， 这些犯罪确实包括了两个行为 （在抢劫罪中有使用暴力等行为和取财行为、 在强奸罪中有使用暴力等行为和奸淫行为） ，刑法中也确实是将其作为这些犯罪的实行行为来评价的，但是，此类 “复合行为犯”的特点是，犯罪所侵犯的基本上都是双重客体，既对人身造成了侵害也对财产所有权造成了侵害， 由于人身与财产所有权本身的不可分割性， 所以立法上把复合行为概括性地规定在这些犯罪之中。 而受贿罪不存在侵害双重客体的情况， 它侵犯的只是国家工作人员职务行为的不可收买性和人们对国家公权力的信赖， 客体的单一性决定了受贿罪中只能有一个实行行为，而且这一行为只能是非法 “收受他人财物 ”行为。（三） “为他人谋取利益”的行为不包括犯罪行为受贿罪的实行行为是收受贿赂行为， 受贿罪的保护法