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1、法学“科学主义”的困境（上）1980年代以来，中国法学界的学术努力之一，便是在基本层面上将法学知识变为“科学知识”，而且，这一努力仍在持续之中。在中国法学学者的研究性词汇使用中，“科学”一词，已经具有普遍的前置基础的预设意义。打开各阶段各类法学文本，均能发现，“科学”意识化的修辞使用随处可见。“科学”，从现有的中国法学语境来看，包含了“客观”、“准确”、“反映规律”、“指涉真理”、“中立”乃至“知识分子独立精神”等诸种含义。而且，这些诸种含义有时是相互联系的。于是，如果法学知识变为一类科学知识，那么，在这种“科学知识”的观念看来，“成熟的”、“自在自为的”独立学科的特质便已内化于法学理论之中。
2、可以指出，中国法学中的“科学式”努力，在过去的20年间是在两个向度上展开的。其一，在一类意识形态的宏观指引下，将法学知识变为“一般指引与个别研究”关系中的具体“个别研究”。在此，法学知识所以称作“科学知识”，除了意识形态内容宏观普遍指引之外，主要在于具体“个别研究”的实证分析运作。第二类向度，是希望摆脱某类意识形态内容的指引，试图直面社会中存在的各类法律现象，将法学知识视为有关社会法律实践的一类“不被有色眼镜过滤”的精确图解，并且，使法学知识成为客观的、中立的。这里，法学知识所以称作“科学知识”，仅仅在于其本身的观察、论述以及分析的客观中立。在不同向度上展开的这样两类“科学式”努力之间，可以发
3、现，既存在着区别，也存在着相同。区别，是就对某类意识形态内容“产生一般性影响”的态度而言，应该说，这已日益显得并不十分重要；相同，是就两者都以为对社会各类法律现象这一广义文本的实证分析研究可以拥有“科学资格”而言，相对来说，这是非常重要的。在后文，我将不讨论某类意识形态内容的“一般性指引”问题。这一问题，与本文论述的主旨关系不大。我将深入研讨两类“科学式”努力的相同之处，即一种相信对社会各类法律现象进行实证分析研究可以获得“法律科学知识”的观念。本文尝试从历时和共时两个方面，分析“法学科学性”观念的理论困境。通过全文的阐述，我将论证一个观点：具有普遍意义的所谓“科学”的法学知识是难以存在的，法
4、学知识不可能成为法律现象的精确图解，法学知识正如法律现象本身一样，是特定历史语境中的产物，其可以而且只能、甚至应该成为社会法律实践中的一个组成部分，从而无法独立自身。不过，我需要事先申明：“法学知识无法成为普遍客观精确”的提法，即便不是“老生常谈”，也是“老调重弹”。但是，“法学知识实为法律实践中的一个组成部分”的提法，应该是极为鲜见的。而且，我的观点暗示了，在“法学知识无法普遍客观精确”的提法和“法学知识实为法律实践中的一个组成部分”的提法之间，存在着重要的逻辑通道。前者论说的纵深推进，就是后者言述的自然浮现。我将提供一种可能是较为独特的论证进路以说明这点。这一论证进路的根本要点，在于将法律
5、实践中“法律”一词以及其他诸如“宪法”、“刑法”、“民法”等词汇的“探讨性”使用凸现出来，并经此，而且以此为根基，将法学知识谱系和实践中法律知识10谱系置于同一平台，使两者在重要意义上呈现为同一事物的同一方面。11同时，我将某些其他论证要点最终嫁接于这一根本要点，从而，在另外方面，展现渐次深入的论说层次。我还需事先申明：因为“科学”一词的使用在人们通称的社会科学中已成惯例，而且，“科学”语汇使用以及“科学意识形态”运作的成效，在除法学以外的其他社会科学学科中，12是本人现有知识和分析能力所不能把握的，所以，本文的论证，将仅仅限于法学与法律的语境。我相信，社会科学各科之间可能存在着共性。但是，我
6、的确认为，而且将要深入阐述，法学知识的独特根基与秉性，极为可能使其与其他社会科学学科无法分享“科学”这一荣誉。我无意攻击社会科学学术中“科学”一词的有益使用，我的目的，仅仅在于瓦解法学语境中的“科学主义”。13当然，在分析论证“科学式法学知识”观念的困境之后，我将进一步指出，法学知识的道路究竟是怎样的，其真正作用究竟何在，以及抛弃法学“科学主义”将会导致怎样的社会法律实践的积极意义。一就今日人们较为普遍接受的法学范式而言，法学知识，可以分为历时法学和共时法学。历时法学，是针对我们称为“研究过去时序中存在的法律现象的学术运作”而言的。共时法学，通常来说，是针对我们称为“研究任何时序中存在的所有法
7、律现象及其共性的学术运作”而言的。历时法学，在我看来，一般表现在诸如“法律史”、“历史法律现象个案分析”之类的学科言述之中。14而共时法学，则一般表现在诸如法理学、宪法学、民法学、刑法学等等具有某种阶梯表象的分门别类的或者诸如“现存法律现象个案研究”的学科言述之中。当然，“历时”与“共时”，是就学科研究的时空及对象的学术模式而言的。在实际存在的“法律史”、“法理学”、“宪法学”、“刑法学”、“民法学”、“法律现象个案研究”等等学术文本中，我们均可发现“历时”与“共时”这样两种模式彼此共存。15下面，我先讨论历时法学中的问题。在讨论中，我在细节上先瞄向其中的“研究对象”问题，后转向其中的“研究主
8、体本身局限”的问题。在历时法学中，首先，人们时常会发现一个带有根本性“争议”的困难问题：何种被称为“法律现象”的个体，可以被归入研究对象之中？从任一角度，我们均可提出这样一个疑问：被称为法律现象的个体已是浩如烟海，以至无法全部归入研究对象系列之中，而且，所有历时法学文本都是在特定而有限度的描述空间中展开的，具有特定论题，这样，在某一历时法学的研究文本中，为什么某些法律现象个体具有被陈述的“合法”资格，而另些却被剥夺了？如果我们认为，被陈述的“合法”资格，取决于法律现象个体本身的重要性，那么，我们有什么理由或者依据什么声称其本身具有重要性？这样一种理由或依据是谁提出的，何以“这个人”提出的理由或
9、依据具有权威性？如果我们认为，权威是大家认可的，同时，权威的依据是大家制定的，那么，我们必将面对进一步的追问：这个“大家”是指哪些学术主体，在什么意义上其被称之为“大家”？毕竟，从事学术研究的主体是众多的，尤其在打开具体时空的条件下，学术研究主体的数量谱系是开放的，而且，学术研究主体之间总会出现不同的意见。“大家”的概念界定，显然无从根据。同时，如果考查历史时序中不断展现的历时法学文本，我们可以发现，不同历史时期的文本，时常赋予不同法律现象个体以不同的重要性，甚至“合法”资格的有与无。16历史的变迁，总在导致此处言及的“重要性” 的变迁。历史上某一时期的学术主体，的确没有而且也不会，被前一时期
10、的学术主体对“重要性”的认定所束缚，正如现在的学术主体，没有而且也不会，被此前的学术主体的认定所束缚一样。接此，我们是否可以认为，“重要性”的意识是因人而异的？如果可以认为，那么，如何进而断定某人的“重要性”意识的确是重要的，而他者是次要的？不仅如此，在另一方向上，我们还可以追问：“重要性”的含义是什么，重要意义是从何种角度而言的？17可以觉察，这样的追问是可以不断展开的，而且，方向总会导向怀疑性的道路。这就的确使我们有理由怀疑某一法律现象个体被赋予“陈述资格”的所谓“客观性”、“准确性”。 18其次，尤为重要的是，我们还能提出更为前提性的疑问：为什么一些个体被称为“法律现象”，或者“宪法现象
11、”、“刑法现象”、“民法现象”，19等等，另外一些个体不被称为？这一方面的困难，要比前面阐述的困难更为严重，更为根本。我们显然可以提问：划分“是否属于法律现象”的标准是什么？如果认为标准是“法律的概念”，那么，被使用的某一“概念”何以具有权威？如果认为某一概念的权威来自某一专家的权威意见，那么为什么这一专家的意见具有权威性？假定认为，不论概念本身的权威还是专家的权威，均来自大家的普遍认可，那么，我们又能够根据什么方法什么统计数据认为古今中外的“大家”有这样的普遍认可？20此外，我们可以看到，过去的历史主体对“法律的概念”，可能具有不同的看法，今人认为“是属于法律的”，在他们那里，可能会有相反的
12、意见。反之，他们认为“是属于”的，今人则可能并不赞同。21还有可能出现的情形是：今人和过去的历史主体也许根本对“法”或“法律”等词，“宪法”、“刑法”、“民法”等词，具有不同的使用方法，其用来所指称的对象，完全是不同的社会现象。22或者，即使今人和历史主体似乎都在探讨同一社会现象，他们依然可能使用了不同的语词来展开各自的文本叙事。23实际上，当我们不断穿行于不同历史时期的法学文本时，我们时常可以感到“相互对话的困难”，因为，不同语词的用法和相同语词的不同含义，时常构成了对话的“障碍”。在法学语境中，对话障碍的首要者则是“法律诸概念”上的意见分歧。在这一问题上，有人也许强调词典或辞典的重要意义。
13、然而，词典或辞典的存在，我们必须注意到，极为可能同样是无济于事的。在法学中，词典或辞典的描述论断，其本身就是法学文本的一种表现方式。正是所谓的“权威”，或者“某些大家”相对的共同认可，使词典或辞典的权威话语的“合法性”得以出现。一旦历史语境发生了变化，“权威”、“某些大家”的呈现形态便会发生变化，词典或辞典的权威性，也会发生变化。24换言之，词典或辞典中的解说，其本身在另类语境中自然就会遭遇另类“他者”的质疑，甚至替代。词典或辞典，其本身并不因为是“词典”或“辞典”，而具有了所谓永恒的语词指称的意义。于是，“法律诸概念”本身，以及以其作为叙事基础衍生的历时法学理论，其中所存在的所谓超越具体时空
14、的“客观权威”，便是动摇不定的。再次，历时法学的运作，是一类 “档案”工作。档案工作的首要任务，在于收集标识“过去存在”的历史证据。历史证据的有与无、多与少，显然，会影响直至左右历时法学的定案操作。这里，问题的关键，一方面在于人们时常可以感觉到的所谓新证据的呈现与挖掘推翻一类定案结论这一过程，而这一过程，使人们有理由怀疑定案根基的稳固性；另一方面，则在于作为历时法学研究的“档案员”，根本无从知道所需用来定案的真实证据在过去时序中到底有多少，因为，历史证据的遗留，总是依赖人为的因素或者其他偶然的因素，而这些因素，无形中完全可能对所有过去真实存在过的证据，发挥了筛选、剔除、改造、变换等等重塑对象的
15、作用。25深而言之，当某些被称为 “历史证据”的“文本”、“物证”、“传说”出现在“档案员”面前，首先会使其感到困惑的问题是：为什么这些文本、物证、传说得以存留，而其他可能存在的文本、物证、传说却失散、消匿以至无影无踪？这一问题显然不是假问题，相反，是必须直面的而且需要应对的真问题。毕竟，我们至少可以从当下各类正在发生、呈现、展示的与我们共时存在的周边事物事情的“存留境遇”中，发现这一问题的真实意义。能够想见，在今日，我们称之为立法、司法、执法、守法等等社会法律实践以及对其思考、认识、赞扬、批评、“失语”而产生的各种现象存在中，究竟有多少对象，可以被“封存”、“纪录”、“传诵”下来？“封存”、
16、“记录”、“传诵”依赖特定社会主体的工作，其工作可能依赖这一主体的兴趣、爱好、观察角度、价值判断、立场观点，还有可能依赖社会某些因素对这一主体的压力、限制、指令，等等，还有可能依赖其他偶然性的原因。26“封存”、“记录”、“传诵”的方式，就其容纳空间来说，是有限的，而其所面对的对象在空间上却是无限的。这便使“对工作主体的影响因素”，理所当然地发生作用。于是，今日存留的历史证据，在后人的历时法学研究中成为了“部分性的”。其余未存留的，在后人的眼界中成为了未知数。依照这一思路，我们有什么理由可以否认：历时法学的“档案员”，正是处在前述所提到的“后人”位置？此外，即使出现“封存”、“记录”、“传诵”，其依然可能再次出现“丢失”。就“封存”、“记录”而言，还有存留技术上的困难问题。有时，作为“档案”的“封存”证据和“记录”证据，也许因为物质的承载体失去了承载能力，27失去了证据意义。就“传诵”而言，其同样可能因为
