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1、论中国司法审查的空间佚名内容提纲: 根据法治原则，任何公权力的行为都应当接受合宪性和合法性的审查，从各国的实践看，这种审查重要由司法机关或者类似于司法机关地位的特设机关进行。但受各国政治理念、政治体制、司法机关地位等因素的制约，司法机关并不一定可以对所有的公权力行为进行司法审查。国内目前正处在司法改革过程之中，司法机关对公权力进行审查必然是司法改革的一大热点。简而言之，国内的司法机关不具有对公权力进行合宪性审查的基本条件，但完全具有对公权力的合法性进行审查的基本条件。“司法审查”这一概念，近些年来成为国内法学界所普遍接受的概念和学术术语。在国内的语境中和政治体制下，并不存在司法审查这一学术概念
2、，这一概念显然是“舶来品”。有关国内的司法审查制度，国内学者除撰写了不计其数的论文外，已经出版了两本学术著作，一本是罗豪才专家主编的中国司法审查制度，一本是傅思明专家独著的中国司法审查制度。前一本书因是国内第一本有关司法审查的著作，且因是由罗豪才专家所主编，因此，对于这一概念在国内的普及影响甚巨。本文拟对司法审查的基本含义及国内司法审查的空间作一种探析。一、何谓司法审查有关“司法审查”这一概念，西方学者已作过比较多的论述，特别以美国学者的论述居多。如美国学者盖尔霍恩利文觉得：“法院对机关行动或不行动的审查构成对行政行为的一套重要控制。司法审查与政治控制不同而司法审查则系统规律地为那些因具体的机
3、关决定而遭受损害的个人提供救济司法审查试图通过规定有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来增进合乎情理的决策。”1近年来，国内学者也在一种更广泛的意义上使用这一概念，特别是行政法学界的学者们使用这一概念最多，并觉得，中国也存在司法审查。有学者觉得，司法审查系指司法机关运用司法审判权对政府行政行为的合法性进行审查的一种法律制度。而在澳大利亚，司法审查可分为两类，一类是一般法上的司法审查，另一类是制定法上的司法审查。前者是指一般法院根据一般法所拥有的司法审查权，它们根据一般法的一般原则对政府行政行为进行审查;后者是指一般法院不是根据一般法，而是根据特别司法审查法，即1977年行政决定(司法审
4、查)法，对政府行政行为所作的审查2。尚有学者觉得， 司法审查是指法院应行政相对人的申请，审查行政机构行为的合法性，并作出相应裁决的活动3。有学者觉得，司法审查是国家通过司法机关对其她国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益导致的损害予以相应的补救的法律制度。并觉得，1998年4 月通过的中华人民共和国行政诉讼法(如下简称行政诉讼法)建立了国内系统、完整的司法审查制度4。有学者觉得，国内的司法审查可以表述为：人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动4。由上可见，国内行政法学者一般将行政诉讼等同于司法审查，由于国内存在行政诉讼制度
5、，因而得出结论，国内也存在司法审查。“司法审查”是英美法系国家特有的一种概念和一项制度。在英美法系国家，不承认公法与私法的划分，即公权力的行使与私权利的行使都由一般司法机关进行判断。而在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，觉得公权力的行使存在一定的特殊性，一般司法机关不得对公权力的行使进行判断。这一点在作为大陆法系国家典型代表的法国最为明显。1790年8月16日至24日国民议会通过辩论作出的一项决策规定：“法院不得直接或者间接地参与立法权的行使，也不得妨害或者停止立法机关决策的执行。”(第二篇第10条)“法院不得制定规范，遇有解释法律或者制定新法之必要时，应向立法机关提出。”(第二篇第12条)
6、可见，在法国严禁法院参与立法权的行使或者与立法行为发生关系。这一基本精神在后来的立法中得到了明确确认，以1791年宪法为开端，后来的宪法和有关法律对此都作了明确的规定。后在法国的刑法中，将此作了更明确的规定：法官若干预立法权和行政权的行使，以失职罪论处。正是在这一背景之下，法国在不得已的情形之下，成立了专门的独立于一般司法系统的行政法院，由行政法院审理行政案件，判断行政行为的合法性;成立了专门的宪法委员会，对立法行为的合宪性进行判断。其她大陆法系国家，与法国相似，也成立专门的行政法院审理行政案件;成立专门的宪法法院审理宪法争议。大陆法系国家的一般司法机关只审理一般的法律案件。英美法系国家则与大
7、陆法系国家不同。英美法系之下，法院的地位非常崇高，法官也具有无比的尊严，法官对所有的在案件审理过程中所要合用之“法”都具有解释权，涉及宪法和法律。法院对宪法和法律的解释权属于司法权的范畴，并不需要宪法的另行授权。因此，一般司法机关对公权力的行使具有判断的也许性和基本条件。司法审查之“司法”是指一般的行使司法权的司法机关，而不涉及特设的类似于司法机关进行活动的专门机关;司法审查之“审查”仅指对公权力的审查，而不涉及对公权力以外的私权利的审查。简言之，所谓司法审查是指由一般司法机关对公权力的行使所进行的审查。由于公权力行使的主体重要是立法机关和行政机关，就权力的内容而言，公权力重要是立法权和行政权
8、，具体而言，司法审查涉及对立法权行使的审查和对行政权行使的审查。就对立法权的司法审查而言，它是对立法权行使的合宪性进行的审查;就对行政权的司法审查而言，它是对行政权行使的合宪性和合法性进行的审查。宪法意义上的司法审查，涉及由一般司法机关对立法权行使的合宪性审查和对行政权行使的合宪性审查。行政法意义上的司法审查，是指一般司法机关对行政权行使的合法性审查，涉及对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。一般意义上的司法审查是仅就宪法意义上而论的。根据行政诉讼法第五条有关“人民法院审理行政案件，对具体行政行为与否合法进行审查”，第五十三条第一款有关“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委
9、根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”的规定，以及最高人民法院有关行政诉讼法司法解释第六十二条第二款有关“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其她规范性文献”的规定，国内存在行政法意义上的司法审查。国内的法院体制在设立上比较特殊。国内虽然属于大陆法系，但并不设立专门的行政法院审理行政案件，仍然由审理其她一般法律案件的法院审理行政案件，并在法院系统内部设立行政审判庭专门审理行政案件。这一体制既与英美法系不同，也与大陆法系相异。固
10、然，行政审判庭因设立在一般法院之内，其对行政机关的行政权行使的合法性进行审查，也可以称之为司法审查。在国内，由一般司法机关对行政权行使的合法性进行审查，涉及对具体行政行为的合法性审查和对一定范畴的抽象行政行为的合法性审查。但是，对一定范畴的抽象行政行为的合法性审查，目前仅限于法院基于职权而进行的审查，当事人并不能积极祈求法院进行审查。同步，由于国内的一般司法机关并不具有解释宪法的权力，因此，法院并不能对行政权行使的合宪性进行审查。司法审查与违宪审查之间存在着一种什么关系呢?我觉得，第一，就英美法系国家而言，其司法审查所涉及的范畴要比违宪审查大。违宪审查仅指一般司法机关对公权力行使的合宪性的审查
11、，涉及对立法权合宪性和对行政权合宪性的审查;而司法审查涉及一般司法机关对公权力行使的所有内容的审查，既涉及合宪性审查，也涉及合法性的审查。第二，由一般司法机关对公权力行使的合宪性进行审查是违宪审查体制中的一种类型。在实行司法审查的国家，可以说，其宪法意义上的司法审查就是违宪审查，违宪审查就是司法审查。美国的宪法学和政治学著作常常将两者混淆使用，就美国实行的制度而言，是完全可以的。但是，如果推而广之，就世界范畴论述这一制度，就不能觉得两者是完全相似的概念。宪法法院并不是纯正的司法机关，由宪法法院对法律、法规、命令进行与否违背宪法的审查并不属于司法审查的范畴。根据上述分析，司法审查可以分为如下几种
12、层次：(1) 司法机关对立法行为的合宪性审查;(2)司法机关对法律如下的立法行为的合法性进行审查;(3)司法机关对行政行为的合宪性审查;(4)司法机关对抽象行为的合法性审查;(5)司法机关对具体行政行为的合法性审查。二、中国现行的司法审查(一)对立法行为和行政行为合宪性的司法审查在国内，根据中华人民共和国宪法(如下简称宪法)的规定，对立法行为和行政行为的合宪性审查权属于全国人大和全国人大常委会。根据中华人民共和国立法法(如下简称立法法)第九十条第一款的规定，对立法行为和行政行为的合宪性审查权重要由全国人大常委会行使。因此，人民法院对立法行为和行政行为的合宪性并不具有审查权。人民法院在审理案件过
13、程中，如果觉得立法行为和行政行为违背宪法，应当向全国人大常委会提出审查建议或者意见。从这些规定可以推理，法院对立法行为以外的其她规范行为的合宪性也无审查权。(二)对抽象行为合法性的司法审查有关人民法院对抽象行为 的合法性审查权，根据立法法第九十条第一款的规定，最高人民法院和地方各级人民法院如果觉得行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违背法律，提交全国人大常委会进行审查;根据行政诉讼法的规定，人民法院在审理被诉具体行政行为的合法性时必须根据行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，在遇到规章之间、部委规章与地方性法规之间发生冲突时，提交国务院进行解释和裁决;人民法院在审理被诉具体行政行为的合
14、法性时，参照规章。可见，第一，根据现行法律的明确规定，在国内，人民法院在审理被诉具体行政行为的合法性时，对作为该具体行政行为根据的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合法性不具有审查权，法院如果觉得它们违背法律，应当向全国人大常委会提出合法性审查的建议或者意见;在两个规章之间存在冲突、部委规章与地方性法规之间存在冲突时，人民法院也不具有合法性审查权。但是，法院对这些抽象行为虽不具有审查权，却具有对这些抽象行为与否合法的疑问权和提交有权机关进行合法性审查的权力。第二，人民法院在审理案件时，对作为案件审理根据的单个规章的合法性具有审查权。第三，根据最高人民法院1999年有关行政诉讼法的司法解
15、释和从法理上的推论，人民法院对规章如下的抽象行为的合法性具有审查权，涉及对人民代表大会及其人大常委会、人民政府及其部门制定的抽象行为的合法性的审查权。固然，根据行政诉讼法的规定，原告在起诉时，不能就作为被诉具体行政行为根据的抽象行为的合法性规定法院进行审查。因此，法院对这些抽象行为的合法性所进行的审查，是依职权的审查而非依申请的审查。(三)对具体行政行为合法性的司法审查有关人民法院对具体行政行为的合法性的审查权，行政诉讼法作出了明确的规定：(1)对侵犯人身权、财产权、受教育权的所有的具体行政行为的合法性，法院都具有审查权;(2)在前一种肯定式规定的前提下，侵犯人身权、财产权、受教育权的属于具体
16、行政行为范畴的国家行为、内部行政行为、法律明确规定排除司法审查的行为的合法性，法院不具有审查权。可见，法院可以进行审查的具体行政行为的范畴仍然是非常狭窄的：(1)只有侵犯人身权、财产权、受教育权的具体行政行为的合法性，法院才干进行审查，侵犯除此之外的其她权利的具体行政行为的合法性，法院不能进行审查。(2)法律对于司法审查作排除性规定的事项，其合法性并不充足。例如，中华人民共和国公民出境入境管理法及其实行细则、中华人民共和国外国人入境出境管理法及其实行细则规定，若对海关作出的惩罚决定不服，或可申请复议或可向法院起诉，但两者之间只能择其一。那么，为什么当事人选择了行政复议就不可再向法院提起行政诉讼呢?又如，根据中华人民共和国行政
