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1、中国裁判文书网 广东省广州市中级人民法院行 政 判 决 书（）穗中法行终字第564号上诉人（原审被告）：广州市工商行政管理局天河分局。住所地：。法定代表人：倪广生，职务：局长。委托代理人：郑辉龙，该分局干部。委托代理人：王俊，该分局干部。被上诉人（原审原告）：广州宝粤汽车维修有限公司。住所地：。法定代表人：何震洲，职务：经理。委托代理人：贾施平，广东润科律师事务所律师。委托代理人：高葶，广东润科律师事务所律师。上诉人广州市工商行政管理局天河分局因被上诉人广州宝粤汽车维修有限公司诉其工商行政惩罚一案，不服广东省广州市天河区人民法院（）穗天法行初字第264号行政判决，向本院提起上诉。本院依法构成合
2、议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，5月26日，被告天河工商分局对原告宝粤公司的住所地进行现场检查，发现原告宝粤公司经营场合内摆放有该公司与广州市广孚贸易有限公司（如下简称：广孚公司）签订合伙合同书后获得的四轮定位仪、烤漆房、红外线烤灯等汽修设备，遂制作现场笔录，并于当天提取宝粤公司的供应商明细账复印件共3页。同月27日，天河工商分局对广孚公司提供应原告的四轮定位系统、四轮定位仪、烤漆房等设备共拍摄3张照片，制作3张证据提取单。上述证据均经宝粤公司盖章确认。天河工商分局分别于5月27日、6月8日、12月6日对宝粤公司工作人员李辉进行调查询问，并分别制作询问笔录。李辉在笔录
3、中称宝粤公司与广孚公司于3月1日签订合伙合同书，商定宝粤公司在合同期间向广孚公司采购或者使用埃索、美孚品牌车用润滑系列产品，总计37440升；广孚公司为宝粤公司提供价值28元的汽修设备一批供其在合同期间使用，并商定宝粤公司达到合同采购量百分之一百时，汽修设备归宝粤公司所有，合同有效期为3年，至2月28日期满；截止合同期满，宝粤公司向广孚公司共采购合同油品数量为17320升，未达到合同采购总量；而自2月29日至6月8日止，宝粤公司继续向广孚公司采购了6192升美孚油品，仍未达到合同采购总量。6月8日，天河工商分局根据工商行政管理机关行政惩罚程序规定第十七条规定，因宝粤公司涉嫌有不合法竞争行为，对
4、宝粤公司备案调查，并提取了广孚公司有关上述设备的记账凭证和发票等复印件，经宝粤公司工作人员李辉签名确认。9月27日，天河工商分局对广孚公司工作人员尹少雄进行了两次调查询问，分别制作询问笔录。尹少雄在笔录中称广孚公司以提供“促销用品”的形式向销售客户提供促销赞助费，“促销用品”根据客户需求涉及汽修设备、汽保设备、办公设备等，促销赞助费支出在广孚公司账册上记为“投资款”；其同步确认广孚公司与宝粤公司签订合同及向宝粤公司提供促销赞助费的事实。11月4日，天河工商分局提取宝粤公司的固定资产表复印件共2页，该固定资产表中并未登记该批促销用品，该复印件由宝粤公司工作人员李辉签名予以确认。3月6日，天河工商
5、分局作出穗工商天分经检法字（）3号行政惩罚听证告知书，告知宝粤公司拟对其作出罚款180000元的行政惩罚决定，并告知其违法事实、有关证据、惩罚理由和根据以及其依法享有的规定听证的权利和提出听证规定的期限。该告知书于同月23日送达宝粤公司。4月18日，天河工商分局根据宝粤公司的听证规定，组织听证并制作听证笔录。5月14日，天河工商分局作出穗工商天分处字（）151号行政惩罚决定，认定宝粤公司在购买经营广孚公司的润滑油系列产品过程中，收受广孚公司附送的价值28元的汽修设备并投入其公司的维修经营中使用的行为，已构成在购买商品过程中收受贿赂的行为，根据有关严禁商业贿赂行为的暂行规定第四条、第九条、中华人
6、民共和国反不合法竞争法第八条第一款、第二十二条的有关规定，对宝粤公司罚款180000元。决定书同步载明被惩罚当事人、违法事实和证据、查处通过、听证过程，惩罚根据和惩罚决定、履行惩罚的方式和被惩罚当事人依法享有的权利等。该决定书于当天送达宝粤公司。宝粤公司不服上述行政惩罚决定，觉得其公司使用广孚公司提供的维修设备等促销用品是采购油品必须的设施设备；截止惩罚之日，该批促销用品所有权仍属于广孚公司所有，广孚公司对该批促销用品享有处分权和使用权，其公司并不存在法律意义上的收受促销用品；其公司对该批促销用品的使用是有偿的；广孚公司已对购买该批促销用品的支出记为“投资款”；其公司不存在非法所得，不构成商业
7、贿赂；法律并不严禁明示如实入账的行为，其公司因该批促销用品的所有权未转移而未能对其作入账解决的做法并无不当，被告认定其公司构成商业贿赂没有事实基本和法律根据，遂于8月13日向原审法院提起行政诉讼，规定判决撤销被告作出的行政惩罚决定。另查明：3月1日，原告宝粤公司（甲方）与广州市广孚贸易有限公司（如下简称：广孚公司，乙方）签订合伙合同书，商定在合同期间甲方销售或使用埃索或美孚品牌车用润滑油系列产品，并从乙方独家采购，采购量总计37440升。合同还商定了采购形式、合伙期限、双方义务、合同期满未完毕或提前完毕合同采购量的解决等，其中商定：乙方向甲方提供汽修设备一批（如下称“促销用品”），供甲方在本合
8、同有效期内使用，在乙方根据甲方订单实际向甲方交付的采购量合计达到合同采购量的百分之一百时，促销用品归甲方所有。同步商定：合同期满或因任何因素提前终结合同而未完毕合同采购量时，乙方有权规定甲方按余下未实际购买的合同采购量与合同采购量的比例向乙方偿付促销用品的费用。该合同有效期3年，至2月28日期满。同日，上述合同当事人签订补充合同书，商定：采购油品原则上指美孚1号0W40，而美孚1号5W50可按每升折算成0.8升美孚1号0W40，其她油品不计算；乙方向甲方提供促销用品的价值为28元；乙方向甲方提供的促销用品统一由甲方自行选择设备供应商采购，该促销用品的保修、保养等工作由甲方与设备供应商协商完毕；
9、乙方在收到甲方提供的采购促销用品请款材料之日起半年内向甲方付清采购促销用品的费用等。2月1日，上述合同当事人又签订另一份补充合同书，商定此前合同合伙的事项继续进行，有关汽修设备继续供甲方使用，乙方不追究甲方的违约责任，直至甲方完毕合同采购量；双方结算确认自3月1日至1月31日止，甲方实际采购机油总量为28236升。并商定：合同采购量百分之一百完毕后，双方没有提出异议，则合伙继续，不再签订新的合同；双方对合伙有异议，需提前30个工作日，知会对方，双方协商解除合伙关系，清理有关账务等。原审法院觉得，中华人民共和国立法法第五十六条第二款规定：“行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需
10、要制定行政法规的事项；（二）宪法javascript：SLC（46441，0）第八十九条javascript：SLC（46441，89）规定的国务院行政管理职权的事项”，国务院办公厅有关印发国家工商行政管理总局重要职责内设机构和人员编制规定的告知（国办发（）88号）第二点第（六）项规定：“依法查处不合法竞争、商业贿赂、走私贩私等经济违法行为”，中华人民共和国立法法第七十一条第一款规定：“国务院具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范畴内，制定规章”，由此可见，国家工商行政管理机关根据法律、行政法规的授权制定的有关严禁商业贿赂行为的暂行规定依法具有
11、普遍合用的效力。同步，根据上述法律、行政法规和中华人民共和国行政诉讼法第五十三条，参照有关严禁商业贿赂行为的暂行规定第十条“商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查。工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时，可以对行贿行为和受贿行为一并予以调查解决”之规定，被告天河工商分局依法享有监督、检查、调查、解决商业贿赂行为的法定职权。天河工商分局根据有关线索积极对宝粤公司涉嫌商业贿赂的行为予以备案、调查取证、在作出行政惩罚前履行告知义务、根据宝粤公司的听证规定依法组织听证、并根据有关证据材料作出行政惩罚决定等查处经济违法案件的行为，属于履行其法定职责的行为。有关原告在向广孚公司购买润滑油品过程中
12、收受广孚公司提供的促销用品而未入帐的行为与否构成商业贿赂，原审法院觉得，根据有关严禁商业贿赂行为的暂行规定第二条第二款“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其她手段贿赂对方单位或者个人的行为”、第五条“本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以钞票、实物或者其她方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，涉及不记入财务帐、转入其她财务帐或者做假帐等”之规定，与否构成商业贿赂行为，要全面审查合同双方与否对折扣或者促销用品采用明示方式商定、与否将
13、折扣或促销用品等财物如实入帐、折扣或促销用品的予以与否导致销售或者采购成本的减少以及与否干扰其她同业竞争者的公平竞争等因素。本案中，一方面，原告与广孚公司以合同方式明确对促销用品的使用和权属进行了商定，不属于上述规定中的“暗中”；另一方面，本案未有证据显示原告向广孚公司购买润滑油品的采购价和向消费者销售润滑油品的销售价有偏离市场价格的状况，无法证明原告收受促销用品的行为导致了消费者利益的损害，亦无法证明原告的行为干扰了其她同业竞争者的公平竞争权利；再者，原告事实上未按合同内容如期完毕合同采购量，根据合同商定其不能获得促销用品的所有权，在促销用品的所有权未发生转移的前提下，原告客观上虽临时未将促
14、销用品计入财务账，但其未入财务账是由于合同尚未履行完毕而暂未入账，故不属于主观故意不如实入账。因此，被告认定原告向广孚公司购买油品时收受促销用品未入帐的行为属于商业贿赂并予以行政惩罚的行为重要证据局限性，事实不清，应予撤销。原审法院根据中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（二）项第1目的规定，判决：撤销被告广州市工商行政管理局天河分局作出的穗工商天分处字（）151号行政惩罚决定。上诉人广州市工商行政管理局天河分局不服原审判决，上诉至本院称：原审判决撤销上诉人作出的行政惩罚决定，于法无据。一、国家工商总局有关严禁商业贿赂行为的暂行规定第二条第二款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购
15、买商品而采用财物或者其她手段贿赂对方或者个人的行为。”商业贿赂的构成要件为：1，主体是从事商品经营或者营利性服务的法人、个人或其她组织；2，贿赂的目的是为了销售或者购买商品，即为达到商业目的，获取优于其她经营者的竞争地位；3，采用了此外予以交易对方或对商业活动行为有影响的单位或个人财物，或者其她手段的贿赂行为。因此，经营者在交易过程中，采用给付财物或者其她手段贿赂对方或者个人的方式，获取交易机会的行为，无论给付方或收受方与否将财物合法入账、与否公开明示、与否“暗中”实行，均构成商业贿赂行为。在本案中，尽管由于被上诉人未完毕商定的采购筹划，尚未获得广孚公司此外予以的汽修设备的所有权，但其使用交易
16、对方广孚公司提供的汽修设备行为，符合上述商业贿赂的构成要件，上诉人认定其行为属于商业贿赂行为，并根据反不合法竞争法的规定，对其作出惩罚，并无不当。二、根据有关严禁商业贿赂行为的暂行规定第二条第二款和第五条的规定，经营者予以对方财物与否入账、与否存在“暗中”情形，是认定与否存在“回扣”行为的构成要件，但不是商业贿赂行为的构成要件。原审判决以被上诉人收受她人“促销用品”的行为不存在“暗中”和故意不入账情形为由，认定被上诉人收受广孚公司予以的“促销用品”，不属于商业贿赂行为，事实上是混淆了商业贿赂和“回扣”的概念，不符合上述规定，于法无据。三、商业贿赂行为损害的客体是公平竞争的经济秩序。公平竞争是市场经济秩序的重要内容，它有助于实现资源配备的最优化，提高资源运用效率，是各个市场主体健康发展的重要秩序保障。在一种公平竞争的市场环境下，市场主体通过提高产品和服务质量、减少生产成本，得到生存和发展；如果商业贿赂
